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Fagner Ferreira De Souza

Advogado    OAB/SP

 

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União Estável e os Direitos e Deveres dos Companheiros

PARTE HISTÓRICA, CONCEITO DE FAMÍLIA E O SURGIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Este tópico servirá para analisarmos a evolução histórica da união estável, desde a antiguidade até chegarmos ao direito brasileiro, destacando O Código Civil de 1916, 2002 e a constituição Federativa de 1988 e as legislações infraconstitucionais na qual foi expressamente reconhecida à união estável como entidade familiar que deve ser protegida e amparada pelo Estado democrático de direito.

Parte Histórica do Direito de Família

A autoridade sobre a família na antiguidade era exercida pelo pater, este tinha autoridade máxima sobre a mulher e seus filhos, podendo obrigá-los a fazer suas vontades, castigá-los, vendê-los e até mesmo tirar suas vidas. A autoridade do pater se estendia aos seus descendentes não emancipados, tornando assim a família voltada aos interesses econômicos, religiosos e políticos.

Com o passar do tempo, o rigor e regras do pátrio-poder foram diminuindo, tirando o poder que o pai tinha sobre a vida dos filhos, reconhecendo-os como seres humanos dotados de dignidade, bem como seus direitos, podendo até mesmo ter patrimônios e administrá-los.

Quando a religião adotada passou a ser o Cristianismo, as regras do Direito Canônico passaram a ter grandes influencias e as preocupações com as famílias aumentaram, sendo restringindo cada vez mais os direitos do pater, dando maior autonomia e liberdade à mulher e aos seus filhos. Como foi adotado o cristianismo por Constantino, o Código Canônico tinha grandes influencias e estabelecia que o casamento deveria ser indissolúvel, pois o que Deus une, o homem não poderia separar e a única forma de constituição da família era o casamento religioso, pois o direito canônico é um ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana e estas eram suas regras.

Com o tempo e globalização, o direito de família teve grandes mudanças, se adaptando conforme a realidade da sociedade, deixando de lado o rigor do pater poder e as regras canônicas, dando maior liberdade e autonomia às mulheres e seus filhos.
O modelo de família a partir do século XIX deixou de ser uma instituição ligada apenas aos bens e a honra e passou a afastar o autoritarismo e a formação apenas pelo casamento, dando maior ênfase aos laços de afeto.

O Direito de família teve grandes avanços legislativos após a constituição de 05 de outubro de 1988 e o código civil de 2002, sendo o ramo que mais avançou nos últimos anos, acompanhando passos da evolução social.

Conceito de Direito de Família

Antes da constituição de 1988 era o código civil de 1916 que tratava da família, este código só reconhecia uma única forma de família, aquela formada após o casamento, ou seja, somente esta que merecia proteção do Estado, o legislador não reconhecia a figura da união estável, reconhecendo apenas aquela família formada pelo casamento.

Constituição de 05 de outubro de 1988 quebrou este paradigma de que a família era apenas aquela formada pelo casamento, reconhecendo outras formas de famílias, sendo a união estável entre homem e mulher e a família monoparental que é aquela formada por um dos pais e seus filhos. O artigo 226 e 227 da Constituição Federal, ampliou o conceito de família, que é identificada de várias formas, sendo plural e não mais singular, e formada não somente pela celebração do matrimônio.

A doutrina e jurisprudência vêm aumentando o rol de modalidades de família, aceitando também a união homoafetiva e o código civil de 2002 atualizou as disposições do anterior e adequou a legislação civil ao texto constitucional.

Carlos Roberto Gonçalves em seu livro direito civil brasileiro 06, 12º edição pg.33 e 34 leciona:
Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações, levaram a aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma “paternidade responsável” e a assunção de uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após a conquista genéticas vinculadas aos estudos de DNA. Uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não discriminação de filhos, a co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar.

Código Civil de 2002 destina um título para reger o direito pessoal, e outro para disciplinar do direito patrimonial da família. Desde logo enfatiza a igualdade entre os cônjuges (art. 1.511), materialiando a paridade no exercício da sociedade conjugal, redundando no poder familiar, e proíbe a interferência das pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida instituída pelo casamento (art. 1.513), além de disciplinar o regime de casamento religioso e seus efeitos.

O novo diploma amplia, ainda, o conceito de família, com a regulamentação da união estável como entidade familiar (família informal). (Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Direito de Família, Ed 12º de 2015 pg. 33 e 34).

Evolução da União Estável

No Direito Romano a mulher deixava sua família de sangue para passar a pertencer à família de seu marido, assim sendo, era transferido todos seus bens para o patrimônio do marido, que se tornava administrador de tudo que pertencia a ela.

Existiam três formas de aquisição do manus maritalis (poder maritalis), conhecidas como coemptio, confarreatio e usus, conforme menciona Ribeiro (2003)

A confarreatio era a forma de união dos patrícios que permitia que os filhos nascidos dela participassem dos cultos sacerdotais; era o matrimônio religioso celebrado na presença de testemunhas que perdurou até o Império de Augusto. A coemptio era reservada aos plebeus e constituía-se numa espécie de casamento civil, onde o pai vendia a filha para o futuro marido; um resquício dos costumes bárbaros sem qualquer cunho religioso. O usus era uma forma de usucapião em que o homem adquiria a posse da mulher após o prazo de um ano de convivência desde que aquela não se ausentasse de casa por três noites consecutivas, usurpatio trinoctium, o que impedia que se concretizasse a aquisição. (RIBEIRO, 2003).

Havia formas distintas de matrimônio, como a confarreatio, o coemptio e o usus, na qual a mulher passava a integrar a família de seu marido pela conventio in manum, sujeitando-se à manus, que era o poder marital. A conferreatio, privativa dos patrícios, consistia em uma cerimônia religiosa que tinha a finalidades excessivas, com a oferta, a Júpiter, de pão de farinha, que os nubentes comiam juntos perante o sacerdote, na presença de testemunhas. A coemptio, privativa dos plebeus, ocorria a venda simbólica da mulher ao futuro marido, assemelhando-se, pela forma, à mancipatio. Não havia formalidade civil ou religiosa, pois concretizava a união conjugal pelo consenso e afeto prometidos. A mulher, neste caso, ficava filae loco, ou seja, na condição jurídica de filha do marido. O usus era o casamento caracterizado pela convivência íntima e ininterrupta do homem e da mulher, por um ano, em estado possessório que automaticamente, fazia nascer o poder marital, sem que tivesse havido coemptio ou confarreatio, a não ser que a mulher passasse três noites fora do lar conjugal. A convivência anual, more uxório, indicava uma união estável que se convertia em casamento através da concretização da manus maritalis. Os costumes eram outros diferentes e a mulher era considerada coisa e não pessoa, embora tivesse certa valia.

Para Orlando Gomes, define a família Romana, como sendo:

“Conjunto de pessoas sujeitas ao poder do Pater famílias, ora grupo de parentes unidos pelo vinculo de cognição, hora patrimônio, hora herança”.
No período clássico, o concubinato não era proibido, ou se quer considerado imoral, mas com o advento da era dos imperadores cristãos, iniciada com Constantino, o concubinato passou a ser mal visto perante a sociedade e a legislação estimulava os concubinos a regularizarem suas situações, ou seja, contraindo casamento.

Na idade média a Igreja Católica era muito influente nas relações familiares e sociais, ou seja, o casamento tornou-se um ato de caráter religioso marcado por sua indissolubilidade. Segundo o Direito Canônico, a família iniciava-se com o matrimonio e essa união era aprovada por Deus.
A Igreja Católica sempre condenou o concubinato, assim como o adultério e o homossexualismo com o advento do concilio de Trento, em 1563.
A Igreja Católica insurgiu-se veementemente contra o concubinato. Santo Agostinho e Santo Ambrósio combateram a união livre, sem casamento. Por fim, o concilio de Trento condenou o concubinato, de maneira absoluta, sem exceção alguma. O código de Direito Canônico, chegou até a dispor a respeito de sanções particulares contra os concubinos (Cânones 1.078, 2.357, § 2º e 2.358).

O código canônico ainda trás consigo a obrigatoriedade do casamento formal, público e em presença de testemunhas, que perdura até os dias atuais, pois o casamento é considerado um dos sete sacramentos católicos.

A Igreja Católica sempre teve influencia em nossa sociedade Brasileira. A primeira Constituição Brasileira, de 1824, estabeleceu que a Igreja Católica Apostólica Romana fosse à religião oficial. Por força da lei imperial de 20 de Outubro de 1823, a legislação Portuguesa, somente aceitava como legítimo o casamento celebrado com as formalidades religiosas.

Após a proclamação da Republica, foi regulamentado o casamento civil através do decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890. A partir desta data, passaram a considerar válidos os casamentos celebrados de acordo com esta regulamentação, situação que foi ratificada pela Constituição de 24 de fevereiro de 1891 que previa em seu artigo 72,§ 4º, que “A republica só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”. (BRASIL, 1891).

Atualmente a legislação Brasileira não define ao certo o conceito sobre união estável, por esta razão, ficou a cargo da doutrina e jurisprudência a função de conceituá-la.

Para Álvaro Villaça de Azevedo, a união estável é:

A convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vinculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo assim, sua família de fato.

A família é um sustentáculo para a sociedade, seja do casamento ou da união estável, essa evolução se deu de forma gradual na história Brasileira. A Constituição Brasileira de 1988 estendeu o conceito de família, visando a proteção de forma igualitária a todos os membros e descendentes.
Código Civil de 1916

Segundo Venosa (2003, p. 35):

O legislador do Código Civil de 1916 ignorou a família ilegítima, fazendo apenas raras menções ao então chamado concubinato unicamente no propósito de proteger a família legítima, nunca reconhecendo direitos à união de fato.

Código Civil de 1916 considerou como família apenas aquela resultante do casamento, sem dispersar qualquer atenção à união informal entre o homem e a mulher, estabeleceu o casamento Civil como única forma de constituição de família legítima.

Havia uma diferenciação da família legitima que era formada pelo casamento, e a família ilegítima, que era formada pela união informal, que se denominava concubinato e não tinha nenhuma proteção legal. Havia alguns dispositivos no C.C/16 que restringiam este modo de convivência, como por exemplo, a restrição de doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta no contrato de seguro de vida. Com o tempo, esta situação começa a ganhar novos entendimentos e se contorna, principalmente com a participação do direito previdenciário, que passou a tratar dos direitos da concubina e do concubino, tendo a legislação admitido outros direitos como, por exemplo, a meação dos bens adquiridos por esforços comuns dos companheiros, conforme julgado do STF, na sumula 380.

As restrições existentes no Código Civil, passaram a ser aplicados somente nos casos de concubinato adulterino, em que o homem vivia com a esposa e mantinha a concubina. Importante destacar, que a expressão concubinato hoje é usada para designar o relacionamento amoroso que envolve pessoas casadas e infringem o dever de fidelidade.

Com o tempo, passou a ser adotado pelos tribunais em defesa dos direitos dos companheiros e, viu-se o legislador brasileiro obrigado a regulamentar o que a realidade lhe apresentava, assim sendo, passou a ser reconhecido as relações não formalizadas entre homem e mulher ao que se foi reconhecido pelos tribunais como entidade familiar.

Essas uniões possuem vários reflexos no mundo jurídico, assim sendo, devem ser encaradas com seriedade, pois delas surgem famílias, devendo ter respeito e reconhecimento jurídico-legal.
Constituição de 1988

O grande marco da união estável é a constituição federal de 1988 em seu art. 226 em seu § 3º que passou a reconhecer a união estável entre homem e mulher dizendo que a lei deveria inclusive facilitar a conversão da união estável em casamento. Este foi o grande avanço legislativo e podemos dizer que a união estável se divide em dois momentos, sendo eles antes da constituição de 1988 e pós constituição de 1988.

Para Euclides de Oliveira (2003, p.37/38):

“A expressa menção a homem e mulher afasta o reconhecimento de união entre pessoas do mesmo sexo”.

Nosso tribunal entendeu de forma oposta ao autor Euclides de Oliveira, através da decisão proferida em 05 de Maio de 2011 pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento ADPF 132 e da ADI 4277. Os ministros manifestaram pela procedência das aluídas ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e aplicando a esta o regime concernente à união estável entre homem e mulher. Com base no entendimento do STF, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em 14 de maio de 2013, prolatou resolução que obriga cartórios de todo o país a celebrarem casamento homoafetivo, bem como convertê-la em casamento.

Após a Constituição de 1988, algumas leis ordinárias vieram tentando regulamentar melhor a situação da relação de união estável. É importante destacar que a constituição era nova, mas o nosso código civil era ainda de 1916.

Legislações Infraconstitucionais

Com a constituição Federal de 1988, a união estável elevou-se à categoria de entidade familiar conforme prevê o artigo 226 § 3º.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeitos da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Mesmo sendo tratada na Constituição Federal a questão da união estável, não puseram fim às discussões doutrinarias sobre o tema, sendo que, houve a necessidade de novas normas infraconstitucionais que melhor tratassem a matéria, estabelecendo critérios suficientes para seu reconhecimento e ainda fixando seus efeitos.

A união estável foi introduzida em nosso código civil brasileiro com a lei 8.971de 1994. Esta legislação tentou definir a união estável usando como critério um período mínimo de convivência, sendo ele um período de 05 anos ou a demonstração de prole comum. Houve vários avanços nesta legislação prevendo direitos a alimentos e direitos a sucessórios. Não podemos negar o caráter inovador dessa lei, que concede direitos aos companheiros, que antes só se aplicava aos casados. Mas, continuava muito conservadora, apresentando requisitos para que essa união pudesse ser reconhecida, exigindo ainda, conforme mencionado acima, o prazo mínimo de cinco anos, exceto se o casal tivessem filhos antes desse prazo.

Anos depois, tivemos uma nova legislação ordinária, sendo ela a lei 9278 de 1996 que já retira qualquer período mínimo e a existência de filhos em comum para se caracterizar a união estável.

OLIVEIRA, Euclides menciona:

No artigo  da lei 9.278 de 1996, reconhece como entidade familiar a convivência duradoura, pública e continua de homem e mulher, desde que haja objetivo de vida em comum sob o mesmo teto visando a composição de família, abandonando a idéia de que haveria a necessidade de se ter um prazo mínimo de cinco anos para usar o termo “duradouro” e “continuo”. OLIVEIRA, Euclides
Assim, prevê o referido artigo:

“Art.  É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e continuo de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
A lei 9.278 de 1996 foi editada para regulamentar a matéria da lei anterior (lei 8.971 de 1994), por ser integralmente revogada. Porém, não houve revogação expressa da lei antiga. Outrossim, permanecem em vigor as regras do art. 2º da lei antiga (8.971 de 1994), relativas ao direito de herança do companheiro sobrevivente.

A União estável independe de qualquer formalidade, ou seja, se os companheiros optarem por viverem juntos, já basta.

A proteção prestada pelo Estado, para a entidade familiar, abrangem não só direitos de cunho pessoal (respeito, educação, filhos) como os de natureza patrimonial, quais sejam: alimentos, comunhão dos bens e a sua transmissão após a dissolução ou morte de um dos companheiros.
Código Civil de 2002

Em 2002 surgiu o novo código de direito civil e o código de 1916 é superado por este. No atual código, já seguindo os princípios da constituição federal de 1988 abre um capitulo especifico para tratar da união estável, assim sendo, passamos a ter uma legislação regulamentada sobre união estável no diploma civil a partir do artigo 1.723 do código civil que até hoje vigoram sobre a união estável.
Atualmente, os requisitos para se configurar a união estável estão previstos no referido artigo 1.723 do CC, este artigo repetiu o artigo  da lei 9.278 de 1996 qual dispõe que “é reconhecida como entidade familiar á união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Assim sendo, podemos definir os elementos para caracterização de união estável, sendo a estabilidade, continuidade da relação, diversidade de sexos, publicidade e com objetivo de constituição de família.

A união estável só pode ser realizada por aquelas pessoas que não estão impedidas de realizar o casamento, desta forma, entraremos em uma distinção entre a união estável e o concubinato, pois houve uma época que toda relação não derivada do casamento era chamado de concubinato, mas tinha o concubinato daquele que poderia se casar, mas por opção resolvia viver fora do casamento e tinha também o concubinato daquele que era casado, mas tinha uma relação a mais. Este que era casado e tinha uma relação a mais, começou a ser chamado de concubinato impuro ou desleal, este concubinato hoje é o único caso de concubinato, ou seja, concubinato é uma expressão hoje para aquele que não pode se casar. Aqueles que poderiam se casar, mas por opção resolvem apenas viver em conjunto, são chamados de companheiros e vivem em união estável.

Segundo Irineu Antônio Pedrotti, a distinção entre companheiros e concubinos é:

A distinção basicamente reside no seguinte: concubina é a amante, mantida clandestinamente pelo homem casado, o qual continua freqüentando a família formalmente constituída.

Companheira é parceira com quem o homem casado entabula uma relação estável, depois de consolidadamente separado de fato da esposa. A definição é a mesma com os pólos sexuais invertidos

A expressão “concubinato” sempre foi polemica, por dar a idéia de união extraconjugal, na qual a mulher ou o homem mantêm fora do casamento um segundo relacionamento, sendo que a terceira pessoa envolvida, denomina-se concubina ou concubino. Por este motivo alguns doutrinadores passaram a adotar uma nova termologia, dividindo o concubinato em duas modalidades: Concubinato impuro que fazia menção às relações adulterinas, na qual envolvia pessoas casadas com terceiras pessoas e o concubinato puro ou companheirismo que é a convivência duradoura entre homem e mulher sem impedimentos, tornando-se assim uma união estável.

Para Carlos Roberto Gonçalves:

A expressão concubinato, que em linguagem corrente é sinônima de união livre, à margem da lei e da moral, tem campo jurídico mais amplo conteúdo. Para os efeitos legais, não apenas são concubinos os que mantêm relação matrimonial sem serem casados, senão também os que contraíram matrimônio não reconhecido legalmente, por mais responsável que seja perante a consciência dos contraentes, como sucede o casamento religioso; os que celebram validamente no estrangeiro matrimônio, não reconhecidos pelas leis pátrias; e ainda os que vivem sob um casamento posteriormente declarado nulo e que não reunia as condições para ser putativo. Os problemas do concubinato incidem, por conseguinte, em inúmeras situações, o que contribui para revesti-los da máxima importância.

3- DA FORMAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E DOS SEUS EFEITOS JURÍDICOS, REQUISITOS, DIREITOS E DEVERES

Outro assunto importante é quanto aos deveres dos companheiros na união estável, hoje temos um artigo próprio quatro deveres da união estável, sendo eles a lealdade, respeito, assistência, sustento e educação dos filhos.
Temos também os direitos sucessórios e alimentos na união estável, os direitos sucessórios estão previstos no artigo 1790 do código civil que diz que o companheiro irá herdar na hipótese de falecimento de seu companheiro na Constancia da união estável. É importante destacar que a esposa herda com mais garantias que a companheira na união estável, essa comparação vem pela leitura dos dispositivos respectivos da herança na união estável e da herança no casamento. Quanto aos alimentos, artigo 1994 C.C, equipara e coloca na mesma situação que podem cônjuges e companheiros pleitear um dos outros quando isso se fizer necessário para a manutenção da vida numa eventual dissolução na união estável.

Conceito da União Estável:

Podemos dizer que o conceito de união estável é a relação de convivência entre dois cidadãos que é duradoura e estabelecida com o objetivo de constituiçãofamiliar, não precisam necessariamente morar no mesmo teto, sendo esta relação pública e duradoura. Há um conceito legal em nosso ordenamento jurídico descrito no artigo 1.723 do código civil brasileiro sobre a união estável no qual trouxe o conceito exato de união estável e passou-se a utilizar a expressão “concubinato” exclusivamente para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade, sendo configurada quando ocorrem “relações não eventuais entre homem e a mulher, impedidos de casar” (CC. Art. 1727).

Tais dispositivos indicam nitidamente que a união estável se assemelha à sociedade de fato, estabelecida entre um homem e uma mulher, com o objetivo precípuo de constituir família, por um lapso temporal razoável. Nas palavras de Maria Helena Diniz tal união é assim definida (2005, p. 79)
“União respeitável entre homem e mulher que revela intenção de vida em comum, tem aparência de casamento e é reconhecida pela Carta Magna como entidade familiar. É a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família desde que não haja impedimento matrimonial”.

A União estável poderá ser extinta a qualquer momento pelas partes, caso houver litígio, por não ser uma união formal e solene, como ocorre no casamento, as partes poderão se socorrer ao poder judiciário para que o juiz resolva os problemas decorrentes desta separação. Ocorre que neste caso, as partes deverão a existência e duração da união estável para que a mesma seja reconhecida e dissolvida, usando qualquer prova desde que não seja ilícita.
Caso queira, as partes poderão converter a União Estável em casamento no cartório de registro civil competente, mediante manifestação de vontade de ambos companheiros. Cabe salientar que não há obrigação para converter a união estável em casamento, conforme menciona o artigo 1726 do Código Civil de 2002, pois o ordenamento jurídico não da preferência ao casamento ou a união estável, pois ambas são entidades familiares protegidas pela lei.

Regime de Bens na União Estável

Quanto ao regime de bens na união estável, o artigo 1725 do código civil elege para a união estável o regime da comunhão parcial de bens e autoriza também as partes contratar em sentido diverso através de uma escritura pública, adotando, por exemplo, regime semelhante ao da comunhão universal ou da separação absoluta, ou estabelecendo novas regras. A administração do patrimônio comum compete a ambos os companheiros, consoante explanado no Código Civil, em seu artigo 1603, ressalvadas as hipóteses de estipulação diversa no contrato escrito.

Não havendo disciplina quanto ao assunto, vigorará entre eles o regime de comunhão parcial de bens.

O artigo 1.726 do Código de 2002 destina-se a firmar o mandamento constitucional sobre a facilitação da conversão da união estável em casamento, facultando aos companheiros formular requerimento nesse sentido ao Juiz e providenciar o registro civil, desde que não tenham nenhum impedimento, sob pena de restar frustrada a figura do casamento civil

Requisitos para a formação da união estável

Ocorre a formação da União Estável quando estão previstos os requisitos específicos do artigo 1.723 do Código Civil de 2002 que deve ser uma relação pública, duradoura e não eventual com o objetivo de constituir família. Neste mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro diz que a União Estável não ocorrerá se presentes impedimentos matrimoniais que estão expressos no artigo 1.521 do Código Civil de 2002.

A União Estável independe de qualquer formalidade e solenidade conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves (2015 p.624/625):
Uma das características da união estável é a ausência de formalismo para sua constituição. Enquanto o casamento é precedido de um processo de habilitação, com publicação dos proclames e de inúmeras outras formalidades, a união estável, ao contrário, independe de qualquer solenidade, bastando o fato da vida comum.

Esclarece Zeno Veloso que, malgrado a tônica de união estável seja a informalidade, não se pode dizer que a entidade familiar surja no mesmo instante em que o homem e a mulher passam a viver juntos, ou no dia seguinte, ou logo após. Há que existir, aduz, uma duração, “a sucessão de fatos e de eventos, a permanência do relacionamento, a continuidade do envolvimento , a convivência more uxório, a notoriedade, enfim, a soma de fatores subjetivos e objetivos que, do ponto de vista jurídico, define a situação. (Golçalves, Direito civil brasileiro, Direito de família edº 12º de 2015 p. 624/625).

É importante destacar que para formar a união estável não basta apenas a relação sexual freqüente e habitual, deve entre outros requisitos, estar presente o animus de constituir família, assim sendo, não basta que a relação seja pública, notória, duradoura e continua, pois se não tiver o objetivo de constituição familiar, não poderá ser caracterizado a união estável.

A união estável tem como requisitos básicos a convivência pública contínua e duradoura entre o homem e a mulher e com o animus de constituir família. Como o Código Civil fez menção expressa à convivência "entre o homem e a mulher", não cabe falar em união estável entre casais homoafetivos, mas sim em união civil, cujos efeitos jurídicos são os mesmos embora a nomenclatura do instituto seja diferente.

Podemos verificar no Tíitulo III, do Código Civil brasileiro, vejamos:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Dever de Fidelidade e Lealdade

No campo pessoal, reitera o novo diploma os deveres de “lealdade respeito e assistência, e de aguarda, sustento e educação dos filhos”, como obrigações recíprocas dos companheiros (CC,art. 1.724). Para alguns autores, o dever de fidelidade está implícito nos de lealdade e respeito.

O desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Carlos Roberto Gonçalves, ao explanar sobre os deveres dos companheiros, se manifesta da seguinte forma:

Embora o código civil não fale em adultério entre companheiros, a lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie. E o dispositivo em apreço exige que eles sejam leais.

O dever de respeito, consiste não só em considerar a individualidade do outro, senão também em ofender os direitos da personalidade do companheiro, como os concernentes à liberdade, à honra, à intimidade, à dignidade etc. É ele descumprido quando um dos conviventes comete injúria grave contra o outro, atingindo-lhe a honra ou a imagem mediante emprego de palavras ofensivas ou gestos indecorosos.

(Golçalves, Direito civil brasileiro, Direito de família edº 12º de 2015 p. 638/639)

Preleciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que:

Ao lado do casamento, o companheirismo também impõe o dever de fidelidade a ambos os participes, e não apenas a um deles, ante a regra constitucional já analisada. Tal conclusão se afigura coerente com os contornos traçados pela doutrina e jurisprudência na caracterização do companheirismo que, repita-se, deve ser o único vinculo que une o casal em perfeito clima de harmonia e estabilidade. Não haveria a configuração do companheirismo na hipótese de pratica desleal perpetrada por um dos companheiros, mantendo conjunção carnal com terceiro, inexistindo a denominada affectio maritalis no caso específico.
(Gama Nogueira, O companheirismo,p.232)

Há a proibição dos companheiros em se relacionarem sexualmente com terceiros, porém, não é possível exigir judicialmente este dever de lealdade, mas caso o descumprimento tiver como conseqüência uma transmissão de doença sexualmente transmissível ou a traição tenha sido pública e vexatória, poderá ser pleiteado danos morais contra o parceiro que descumpriu este dever de lealdade.

Não é considerado companheirismo as relações paralelas na vigência de uma união estável, mesmo se este vincula for público e notório, pois viola o dever de lealdade na união estável.

Convivência duradoura

Não há mais a necessidade de convivência por período igual ou superior a 05 anos, conforme previa a Lei nº 8.971 de 1994 que foi alterada pela Lei nº 9.278 de 1996.

Para que a união estável seja caracterizada, há a necessidade de que a convivência seja continua, duradoura e pública, conforme exigência do artigo 1.723 do Código Civil de 2002, não podendo a ser sigilosa e desconhecida, ou seja, não se pode ser mantida em segredo, pois se assim o fosse, estaria violando a publicidade que exige o artigo acima mencionado e a união estável não seria constituída.

Neste sentido, leciona Carlos Roberto Gonçalves (Direito de família, 2015, p.632/633):

A denominação “união estável” já indica que o relacionamento dos companheiros deve ser duradouro, estendendo-se no tempo. Não obstante, tal requisito foi enfatizado no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, ao exigir que a convivência seja pública, contínua e “duradoura”. Malgrado a lei não estabeleça um prazo determinado de duração para a configuração da entidade familiar, a estabilidade da relação é indispensável.

Embora o novo diploma não tenha estabelecido prazo algum para a caracterização da união estável, pondera Zeno Veloso que “o que não se marcou foi um prazo mínimo, um lapso de tempo rígido, a partir do qual se configuraria a união estável, no geral dos casos. Mas há um prazo implicito, sem dúvida, a ser verificado diante de cada situação concreta. Como poderá um relacionamento afetivo ser público, contínuo e duradouro se não for prolongado, se não tiver algum tempo, o tempo que seja razoável para indicar que está constituída uma entidade familiar?”.

A Lei n. 8.971/94 exigia um prazo de cinco anos de convivência, ou prole, para a configuração da união estável. A Lei n. 9.278/96 omitiu o tempo mínimo de convivência e existência de prole. Para alguns autores seria razoável exigir-se um prazo mínimo de convivência, entendendo outros que poderia ele ser de pelo menos dois anos de vida em comum, por analogia com a disposição constitucional e legal relativas ao tempo para concessão do divórcio. No entanto, não parece correto, como adverte Euclides de Oliveira, o engessamento temporal de uma relação amorosa, “que pode subsistir durante alguns meses ou anos, consolidando-se, na linguagem do poeta, como ‘definitiva enquanto dure’”.

Desse modo, deverá o juiz, em cada caso concreto, verificar se a união perdura por tempo suficiente, ou não, para o reconhecimento da estabilidade familiar, perquirindo sempre o intuito de constituição de família, que constitui o fundamento do instituto em apreço.
Não há como reconhecer a existência de união estável, quando ausente prova de que o casal tenha mantido convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família.
Fagner Ferreira de Souza

REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICAS

RIBEIRO. Simone Clóes César . Tese de mestrado- Universidade Federal de Santa Catarina, UFSC. Disponível em www.buscalegis.ccj.ufsc.br Acesso em 2015.
GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 33
HAMILTON, Orlando. “A influencia do Direito Canônico no Código Civil Brasileiro”. Pg.51
AZEVEDO, Àlvaro Villaça. “União estável”, artigo publicado na revista advogado nº 58, AASP, São Paulo, Março/2000.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Direito de família. Pg.35. 3º ed. São Paulo: Atlas S.A. 2003.
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. São Paulo: Método, 2003. p. 37/38
BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em. www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição. acesso em 21/06/2015
OLIVEIRA, Euclides B. de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. 6º Ed. Método. São Paulo: 2003. Pg. 307.
VADE MECUM. Saraiva 2014. Ed. 18º.
PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato - união estável.Leud. São Paulo. 1994. Pg. 42-43.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VII. 2º Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. P. 539/540

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