O Direito Tributário brasileiro vem atravessando uma série de mudanças significativas nos últimos anos. Como é sabido, o nosso sistema tributário é um dos mais complexos e avançados do mundo. A carga tributária brasileira chega a superar potências como a China, Japão e Estados Unidos.

A despeito dos altos índices de arrecadação, as Entidades Governamentais começam a reestruturar o sistema tributário tendo em conta o desenvolvimento das operações de compra e venda de mercadorias pela internet. Fenômeno denominado comO "e-commerce".

O comercio virtual inaugura um novo paradigma no exploração de atividades econômicas por parte das empresas. Com uma grande evolução a partir dos anos 2000, o "e-commerce" amplia o espectro de atuação empresarial, além de promover certa comodidade ao consumidor que pode realizar pesquisas de preços, escolher com calma o produto almejado e realizar a compra com facilidade. Além de obter o produto ou serviço sem sair de casa.

O comercio virtual de bens e serviços tornou-se uma praxe usual nos últimos anos.

Entretanto, por mais ampla que pareça, a legislação tributária brasileira não acompanhou a rápida evolução do mercado virtual, de modo que a incidência tributária, neste aspecto, tende a crescer ainda mais.

Entes públicos começam a se adaptar à dinâmica e a velocidade do mercado eletrônico.

Em rápida digressão histórica, a base do Sistema Tributário Brasileiro foi construída com a Constituição Federal em 1988. Embora o Código Tributário Nacional seja datado da década de 60, boa parte dos seus dispositivos foram recepcionados pela Constituição.

À evidência, não há falar em comércio eletrônico em meados da década de 80 no Brasil, tal como concebemos nos dias de hoje.

Tanto, que a própria Constituição Federal previu que, nas operações de circulação de mercadorias entre o consumidor final e a empresa fornecedora, apenas o Estado de origem teria direito ao recolhimento do ICMS. Em outras palavras, o Estado da destinação da mercadoria somente tem direito à parcela do ICMS caso a operação seja realizada entre contribuintes deste imposto que são, em sua maioria, as empresas. (Artigo 155, § 2º, inc. VI, alínea ‘b’ da CF/88).

A título de exemplo, se uma pessoa residente em São Luis - Ma, compra uma geladeira pela internet, cujo fornecedor encontra-se em São Paulo, pelo texto constitucional – redigido na década de 80 - apenas o Estado de São Paulo deveria arrecadar o ICMS nesta operação, já que o comprador é consumidor final do produto.

Neste exemplo, o Estado de São Paulo institui uma alíquota de 17% sobre o valor da geladeira, enquanto o Estado do Maranhão, não arrecadaria nada em tese.

Este modo particular de incidência do ICMS, representou um grande prejuízo àqueles Estados destinatários dos produtos do comércio eletrônico, já que não participam da incidência da referida exação. De uma forma repentina, várias entidades federativas se viram impossibilitadas de tributar operações rentáveis de circulação de mercadorias, como as do comércio eletrônico, com os consumidores finais.

Tão grande foi o desconforto que, em 2011, vários Estados (Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal) reuniram-se para estabelecer uma nova forma de arrecadação do ICMS, através de um acordo denominado "Protocolo 21". Através deste ajuste interestadual, todos os Estados signatários teriam direito a incidência do ICMS, mesmo nas operações realizadas entre consumidores finais dos produtos.

Utilizando o exemplo disposto acima, na compra da geladeira pela internet, tanto o Estado de São Paulo quanto o Estado do Maranhão (signatário do protocolo), recolheriam o imposto, onerando sobremaneira o produto objeto do consumo.

Fato é que o "Protocolo 21" passou a vigorar a partir de 2011 e todas as empresas que circulavam produtos pela internet deveriam recolher o ICMS tanto para o Estado de origem do produto (no exemplo dado o Estado de São Paulo) quanto para o Estado destinatário da mercadoria ou serviço, incorrendo em uma flagrante inconstitucionalidade, além de uma bitributação.

Diante desta realidade, o STF recebeu várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade visando anular o mencionado "Protocolo 21". Em célebre decisão promovida em setembro de 2014, a Suprema Corte declarou inconstitucional esta convenção, determinando a inconstitucionalidade da dupla tributação do ICMS.

Asseverou ainda que, para que o Estado destinatário da mercadoria ou serviço obtenha parcela do ICMS, deveria ocorrer a alteração do texto da própria Constituição Federal, através de emenda, não por meio de acordos ou convênios interestaduais.

A Suprema Corte determinou ainda, que aquelas empresas que pagaram o tributo a maior, deverão ser devidamente ressarcidas pelos Entes Públicos.

Sem demora, um novo Projeto de Emenda à Constituição já tramita no Congresso Nacional (PEC 282), levando a crer que, em um curto espaço de tempo, a intenção do Protocolo 21 se materializará no texto constitucional.

Vale frisar, que ICMS representa uma das principais fontes de receitas aos governos estaduais.

Assim, além da elevadíssima carga tributária vigente, os consumidores virtuais ainda terão que dialogar com esta nova fonte de incidência do ICMS, o que acarretará um aumento substancial nos preços dos produtos dispostos na internet.

Vê-se, cotidianamente, tentativas por parte dos Entes públicos de acompanhar a velocidade das relações comerciais realizadas virtualmente. O denominado "e-commerce" só tende a crescer e dinamizar-se cada vez mais, mas, tudo indica também para o avanço das técnicas de tributação.

Guilherme Braga Filho, advogado, colaborador da banca Sá Vale advogados