1. Introdução
 
            O direito previdenciário é conhecido por suas constantes mudanças legislativas e comunicação com outras áreas jurídicas, que o acabam por tornar uma matéria que muitos advogados são avessos a conhecer. Por consequência, é também um assunto que poucos conseguem discutir com domínio sobre a matéria.
            No penúltimo dia do ano passado, diante de um relatório da equipe do antigo Ministro da Fazenda, Guido Mantega, conforme veiculado no jornal Valor Econômico no dia 18/12/2014, o Poder Executivo expediu a Medida Provisório nº 664, que alterou as Leis nº 8.112/90 (regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e fundações públicas federais), 8.212/1991 (regulamenta a seguridade social e seu custeio), 8.213/1991 (regulamenta o Regime Geral de Previdência Social), 10.666/2003 (aposentadoria especial da cooperativa de trabalho ou de produção) e 10.876/2004 (carreira e remuneração dos médicos peritos da Previdência Social).
            Este mesmo relatório serviu como exposição de motivos da referida medida. Assim sendo, houve alterações substanciais na pensão por morte e no auxílio-doença do Regime Geral de Previdência Social – cuja responsabilidade é do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) – e do Regime Privado de Previdência Social dos servidores civis da União e das autarquias e fundações públicas de sua responsabilidade.
            As mudanças do Regime Geral e do Regime Privado são idênticas, pois, como apresentado pela exposição de motivos da medida, os problemas são iguais. Logo, para entender essas mudanças, é necessário uma análise mais profunda, pois as matérias veiculadas também tocaram em direito constitucional e direito de família.
            Portanto, antes de partir para a medida provisória em si, é importante relembrar alguns detalhes. Este primeiro artigo versará sobre os motivos que levaram a expedição desta Emenda e a inconstitucionalidade formal advinda deles.
 
2. Medida Provisória
 
            A Medida Provisória é disciplinada pelo artigo 62 da Constituição Federal. Walter Ceneviva (in Direito Constitucional Brasileiro, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 232) explica que a medida provisória surgiu no lugar do decreto-lei da Constituição de 1969, criada “em sua forma original (art. 62), para casos de relevância e urgência, assim considerados a critério, num primeiro momento, do Presidente da República. Verificada aludida condição, o Chefe do Executivo podia adotar a medida, com força de lei, mas submetida, num segundo momento, à sua admissibilidade pelo Congresso”.
            Muitos doutrinadores criticam a medida provisória. Alguns por conta de não se tratar propriamente de uma matéria de processo legislativo, outros por seus procedimentos. A medida provisória, conforme explica Pedro Lenza (in Direito Constitucional Esquematizado, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 667-668), tem origem no direito constitucional italiano, em específico o decreti-legge, que pode ser expedido pelo Primeiro-Ministro e avaliado pelo Parlamento, sob a responsabilidade política daquele.
            O resultado é que, se o Parlamento italiano não concordar com o decretti-legge do Primeiro-Ministro e seu Gabinete, ocorrerá a queda política destes, que perderão seus cargos. Já no Brasil, que é um regime presidencialista, não foi previsto essa responsabilidade política, por conta da interdependência dos poderes, visando, também, uma dinâmica maior dentro do Estado.
            Em que pese todas as críticas apontadas, que vão muito além da questão da responsabilidade política daquele que o expede, a Constituição Brasileiro prevê a medida provisória em seu artigo 62, com a seguinte redação:
 
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (redação determinada pela Emenda Constitucional nº 32, de 11/9/2001)
 
            Já como explanado, a avaliação do que é relevante e urgente caberá, em primeiro momento, ao Chefe do Poder Executivo, no caso, o Presidente da República. Posteriormente, a avaliação caberá ao Congresso Nacional. Ainda, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior (in Curso de Direito Constitucional, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 334) explicam que, apesar do Supremo Tribunal Federal deixar de analisar esses critérios, “em caso de evidente inexistência da alegada urgência, o Pretório Excelso adentra em sua análise e reconhece a inconstitucionalidade da medida provisória, em face da carência de urgência”.
            A medida provisória terá vigência por 60 dias, podendo ser prorrogada uma única vez. Esta determinação nem sempre existiu, veio a ser criada com a Emenda Constitucional nº 32/2001, sendo que, antes, era possível uma interminável prorrogação da Emenda. Decorrido o prazo da medida, se esta não for convertida em lei pelo Congresso Nacional, perderá a sua eficácia e o Poder Legislativo deverá regular seus efeitos. Caso não o faça, também dentro do prazo de 60 dias, será considerado regulado nos termos da própria medida provisória, isto é, as situações e relações jurídicas criadas dentro do vigor desta serão mantidos e válidos.
            O Congresso Nacional avaliará a medida provisória, inicialmente, por meio de comissão mista do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, conforme seu Regimento Comum, que emitirá um parecer prévio. Após, as duas câmaras deliberam sobre a medida provisória no prazo de 45 dias. Se não cumprido o prazo, entrará em regime de urgência em cada uma das Casas do Congresso Nacional, sobrestando as demais matérias.
            Existem somente quatro resultados desta avaliação: (i) aprovação da medida provisória sem alteração do texto, transformando-se em lei promulgada pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional; (ii) aprovação com alteração do texto, em que será encaminhado para o Presidente da República para sanção ou veto; (iii) não apreciação da medida, que gera a rejeição tácita, devendo regulamentar seus efeitos; (iv) rejeição expressa pelo Congresso Nacional, que deverá regulamentar seus efeitos.
            Em tempo, cabe ressaltar que a própria Constituição Federal, por meio do artigo 62, § 1º, elencou algumas matérias que são vedadas de serem reguladas por medida provisória, conforme se extrai:
 
Art. 62. (omissis).
§ 1º. É vedado a edição de medidas provisórias sobre a matéria:
I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III – reservada a lei complementar;
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
 
            Assim, qualquer medida provisória que regulamentar este assunto será inconstitucional.
            Então, qualquer avaliação sobre uma medida provisória deverá ser em seu aspecto formal (respeito às formalidades exigidas para seu processo de formação, seja no trâmite, seja nas matérias vedadas) e material (se está de acordo com os princípios gerais de direito e com o determinado em Constituição Federal, dentre outras questões). A presente avaliação também não.
 
3. Exposição de motivos
 
            A exposição de motivos da Medida Provisória nº 664 trouxe as explicações referentes as mudanças que ocorreram. Esta parte do documento legal, em que pese não constar nas legislações que alterem, tampouco ser parte que efetivamente mude o que se quer mudar, explica as razões que levaram ao Governo entender cabível a expedição da presente medida.
            Dessa forma, é necessária uma leitura atenta aos motivos da medida, pois, para qualquer e eventual contestação futura, seja por parte dos representantes do povo (Congresso Nacional) seja pelo próprio (através de ações judiciais), sem saber o que se levou as mudanças, não se elaborará um argumento forte suficiente para refutar a matéria. A exposição integral está disponível no site do planalto (http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/mpv%20664-2014?OpenDocument).
            Assim, passa-se a análise, a qual se focará nos argumentos utilizados como fundamento:
 
            EMI nº 00023/2014 MPS MF MP
            Brasília, 30 de Dezembro de 2014
            Excelentíssima Senhora Presidente da República,
            Submetemos à apreciação de Vossa Senhoria projeto de Medida Provisória com o objetivo de realizar ajustes necessários nos benefícios da pensão por morte e auxílio-doença no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
            Como se pode observar, a exposição de motivos da medida provisória é o próprio relatório da equipe do Ministério da Fazenda. Portanto, tem-se acesso irrestrito ao que foi exposto a Presidente, até onde se constou. Entretanto, deste parágrafo já se sai para outro com a numeração “2”, não apresentando a numeração “1”.
 
            2. Cabe salientar que, em função do processo de envelhecimento populacional, decorrente da combinação de queda da fecundidade e aumento da expectativa de vida, haverá um aumento da participação dos idosos na população total e uma piora da relação entre contribuintes e beneficiários. A participação dos idosos na população total deverá crescer 11,3%, em 2014, para 33,7%, em 2060, conforme dados da projeção demográfica do IBGE. Como resultado de avaliação atuarial e financeira do RGPS, que faz parte dos anexos do Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO), estima o crescimento da despesa, em % do PIB, do atual patamar de 7% para cerca de 13% em 2050. O artigo 201 da Constituição estabelece que a Previdência Social deverá ser organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (grifo nosso)
 
            Por partes. A expectativa criada pela projeção demográfica do IBGE é para que, em 2060, daqui 46 anos, se considerar que a medida foi em 2014, será de 33,7%, ante 11,3% do ano passado. Ou seja, um diferença de 22,4%, que, se dividida por essa diferença de anos, dará 0,48% ao ano e de 0,0405% ao mês. Em tempo, ainda estima que o PIB é comprometido em 7% para manter as pessoas inativas e que, em 2050, aumentará para 13%, que acarretará numa diferença de 6% num período de 36 anos, num aumento gradativo de 0,16% ao ano ou 0,0138% ao mês.
            Primeira questão a se levantar deste argumento: o Governo está considerando ruim o direcionamento de verbas públicas para a manutenção dos inativos, apresentando cálculos e projeções para o futuro de forma nefasta? Crê-se (e se espera) que, em verdade, o Poder Executivo esteja preocupado em manter os benefícios da população em necessidade, porque os inativos são aqueles que fizeram o país ser o que é hoje e que lutaram para que alcançasse seu atual patamar. Portanto, nada mais justo que recebam uma aposentadoria digna. Não se trata apenas de despesas, mas de respeito.
            Sobre a quantidade de benefícios em comparados a quantidade de contribuintes, cabe lembrar que a Constituição Federal determina pelo menos três tipos de contribuintes diferentes para a Seguridade Social, aí incluída a Previdência Social: (a) a população trabalhadora; (b) as empresas; e (c) o Governo.
            Observa-se, também, o disposto no artigo 194 da Constituição:
 
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
 
            A sociedade é composta por empresas, trabalhadores e não-trabalhadores, todos contribuintes para a Previdência. Em tempo, cabe relembrar que o artigo 195 também prevê formas diferentes de arrecadação de recursos para a Seguridade Social, a ver:
 
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III – sobre a receita de concursos de prognósticos;
IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
§ 4º. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
 
            Regulamentando o assunto, temos a Lei de Custeio da Seguridade Social – Lei nº 8.212/1991, que, em seu artigo 27, também prevê outras receitas:
 
Art. 27. Constituem outras receitas da Seguridade Social:
I – as multas, a atualização monetária e os juros moratórios;
II – a remuneração recebida por serviços de arrecadação, fiscalização e cobrança prestados a terceiros;
III – as receitas provenientes de prestação de outros serviços e de fornecimento ou de arrendamento de bens;
IV – as demais receitas patrimoniais;
V – as doações, legados, subvenções e outras receitas eventuais;
VI – 50% (cinqüenta por cento) dos valores obtidos e aplicados na forma do parágrafo único do art. 234 da Constituição Federal; (NT: trata de valores econômicos apreendidos em decorrência de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins)
VII – 40% (quarenta por cento) do resultado dos leilões dos bens apreendidos pelo Departamento da Receita Federal;
VIII – outras receitas previstas em legislação específica.
 
            Considera-se, ainda, que esta lei em específico prevê diversas fontes de receitas das empresas e dos contribuintes. E cabe lembrar que cabe ao Poder Público direcionar parte de suas arrecadações para a Previdência Social. Afinal, se a Câmara dos Deputados aumentou o salário de R$ 26,7 mil para R$ 30,9 mil, num aumento incrível de 15,75%, e considerando-se que a Câmara tem 513 parlamentares eleitos em 2014, podemos dizer que o aumento de R$ 4,2 mil gerou somente aos cofres públicos um aumento de R$ 2.154.600,00 por mês, o que chegará a um gasto de R$ 25.855.200,00 ao ano só com a diferença do salário dos deputados. E, neste cálculo, não se considerou o valor total (R$ 30,9 mil), mas tão somente a diferença (R$ 4,2 mil).
            Com o valor acima, não daria para fechar supostamente as contas da Previdência Social? A pergunta, em realidade, não é bem essa. Há contradições na questão do chamado “rombo da previdência”, pois, apesar do Governo sempre o afirmar, a Associação Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil – ANFIP soltou um estudo chamado Análise da Seguridade Social – 2013 (Disponível em: http://www.anfip.org.br/publicacoes/20140903125923_Analise-da-Seguridade-Social-2013_03-09-2014_Anlise-da-SS-2013-ntegra.pdf), em que, nas considerações finais, apresenta o seguinte parágrafo em suas conclusões finais:
 
Em 2013, o Orçamento da Seguridade Social apresentou um resultado positivo de R$ 76,2 bilhões. Inferior aos R$ 82,7 bilhões de 2012, mas um surpreendente superávit. Foram R$ 651,0 bilhões em receitas, onde R$ 643,2 bilhões em contribuições sociais. E R$ 574,8 bilhões em despesas com benefícios e programas.
 
            Diante de dados tão conflitantes, o ideal seria, primeiramente, apurar de fato o que está acontecendo nas receitas e despesas da Previdência Social, antes de usar tal argumento como motivo para fundamentar uma mudança dessas.
            Ainda, neste mesmo parágrafo temos como fundamento a apresentação do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, previsto no artigo 201 da Constituição Federal, a lembrar:
 
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei: (...).
 
            Sobre tal princípio, Marisa Ferreira dos Santos (in Direito Previdenciário Esquematizado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 43) apresenta a regra da contrapartida como seu desdobramento ao dizer: “A seguridade social só pode ser efetivada com o equilíbrio das suas contas, com a sustentação econômica e financeira do sistema. Por isso, opera com conceito atuariais. A CF quer o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, de forma que a criação, instituição, majoração ou extensão de benefícios e serviços devem estar calcadas em verbas já previstas no orçamento”.
            O objetivo principal deste princípio é evitar que ocorra um desequilíbrio no sistema previdenciário, em que as despesas superem as receitas. Com isso, os benefícios são criados e avaliados por uma ótica financeira – quantidade de recursos existentes – e atuarial – características da população, durabilidade do benefício, etc.
            Porém, como bem explicam Carlos Alberto Pereira de Castro, Gisele Lemos Kravchychyn, Jefferson Luis Kravchychyn e João Batista Lazzari (in Prática Processual Previdenciária Administrativa e Judicial, 5ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 2014, p. 34), por conta deste princípio é que foi criado o Fator Previdenciário, que já considera nas aposentadorias as variáveis demográficas e atuariais relativas à expectativa de sobrevida, conforme os dados do IBGE, bem como a idade e o tempo de contribuição do aposentado.
            Por outro lado das considerações financeiras e atuariais, não se pode deixar de lembra que, em contrapeso, também existe o princípio da vedação do retrocesso social, que, segundo os mesmos autores (2014, p. 22), consiste que o “o rol de direito sociais não seja reduzido em seu alcance (pessoas abrangidas, eventos que geram amparo) e quantidade (valores concedidos), de modo a preservar o mínimo existencial”.
            Portanto, ao se levar em consideração o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, também os Poderes Executivo e Legislativo devem atentar ao princípio da vedação do retrocesso social como contrapeso em suas decisões. Ainda mais quando a questão do superávit ou déficit não foi tão bem delineada assim.
            Passa-se ao próximo parágrafo:
 
            3. Como é do conhecimento de Vossa Excelência, a pensão por morte no âmbito do RGPS é um benefício concedido aos dependentes do segurado falecido, visando preservar a dignidade daqueles que dele dependiam. Ocorre, entretanto, que as regras de acesso a tal benefício têm permitido distorções que necessitam de ajuste, tendo em vista estarem desalinhadas com os padrões internacionais e com as boas práticas previdenciárias, possibilitando a concessão a pessoas que pouco contribuíram para o regime ou, o que é pior, até mesmo com apenas uma contribuição. Entre os principais desalinhamentos podem ser citados: a) ausência de carência para pensão por morte previdenciária, apenas a qualidade de segurado; b) ausência de tempo mínimo de casamento ou união estável; c) benefício vitalício para cônjuges, companheiros ou companheiras independentemente da idade. A maioria dos países exige carência, tempo mínimo de casamento e tem tratamento diferenciado da idade do cônjuge. (grifo nosso)
 
            Em que pese a não demonstração de quais padrões internacionais se adotou para os fundamentos, passa-se direto aos pontos que unicamente citaram, apesar da alegação de serem principais, presumindo-se, portanto, que existem outros argumentos.
            Ausência de carência para pensão por morte previdenciária, apenas a qualidade de segurado. De acordo com a sistemática atual, quando se adquire a qualidade de segurado de segurado, e para isto basta uma contribuição, qualquer pessoa, se falecer, terá direito à pensão por morte para seus dependentes. Por esta razão se cita a questão de uma só contribuição, antes de entrar no argumento de que a pensão por morte não tem carência.
            E por qual motivo a pensão por morte não tinha carência? Bem, a Lei nº 8.213/91, que regulamenta o assunto, não demonstrou um motivo, mas a interpretação teleológica da norma e, talvez, um pouco de bom senso tragam o motivo: para morrer basta estar vivo, e isso pode acontecer a qualquer momento. Portanto, quando se estabelece um período mínimo de carência, praticamente o Poder Executivo está afirmando: “você não pode morrer durante ‘X’ meses, pois caso contrário seus familiares não terão direito à pensão por morte”.
            Quanto à questão de uma só única contribuição: crê-se, como a lógica e o bom senso determinam, que, entre a pessoa contribuir mais vezes e continuar viva ou contribuir uma só vez e morrer, gerando o benefício, os familiares prefiram a primeira opção. Não há relatos na jurisprudência ou na doutrina de familiares que comemoraram que o falecido tenha vertido só uma contribuição e que não teve que desprender mais valores à Previdência Social.
            Ausência de tempo mínimo de casamento ou união estável. Outro requisito a ser imposto que talvez não tenha seguido a boa lógica. Conforme se demonstrará no próximo artigo sobre a medida, essa argumentação tem como base a falha do Governo em comprovar determinadas fraudes e possui um forte motivo para ser declarada inconstitucional, pois, ao modificar esta norma previdenciária, acabou por tentar modificar normas de direito de família e seus entendimentos. Neste caso, não há fundamento que indique urgência e relevância para usurpação do Poder Executivo da função do Poder Legislativo.
            Benefício vitalício para cônjuges, companheiros ou companheiras independentemente da idade. De fato, é um motivo que já se vinha debatendo para evitar a atuação das chamadas “viúvas negras” – mulheres que se casavam com idosos com a única finalidade de conseguir sua pensão por morte. O termo designado é um tanto infeliz na questão de gênero, pois existem homens que procedem igualmente dessa forma. Por outro lado, é também algo a ser determinado e modificado com certa cautela, pois cabe lembrar que há pessoas que se dedicaram exclusivamente ao lar e que dificilmente teriam um ingresso no mercado de trabalho. Logo, por tal cautela, essa matéria seria totalmente inviável de ser regulamentada por uma medida provisória.
 
            4. Torna-se ainda mais evidente a relevância e urgência das medidas ora propostas quando se analisa a evolução das despesas com o benefício de pensão por morte.
            5. A despesa bruta com pensão por morte no âmbito do RGPS cresceu do patamar de R$ 39 bilhões, em 2006, para R$ 86,5 bilhões em 2013 e, portanto, mais que dobrou em valores nominais no período (alta de 121,5%), com um crescimento médio anual de cerca de 12% a.a.. Em termos de despesa em % do PIB, os pagamentos com pensão passaram de 1,6% do PIB, em 2006, para cerca de 1,8% em 2013, apenas considerando o RGPS, sem levar em consideração os Regime Próprios de Previdência dos servidores públicos. A quantidade de pensões emitidas e a duração média do benefício também têm crescido ao longo do tempo. O total de pensões no âmbito do RGPS passou de 5,9 milhões, em dezembro de 2005, para cerca de 7,4 milhões em outubro de 2014, um incremento de cerca de 1,5 milhão no período. A duração média dos benefícios cessados passou do patamar de 13 anos, em 1999, para 16 anos em 2012, reflexo, entre outros fatores, do aumento da expectativa de vida e sobrevida e das atuais regras de concessão. Considerando as pensões por morte cessadas em 2013, cerca de 20,3 mil tiveram duração de 35 anos ou mais. Esse impacto na duração afeta, consequentemente, a despesa total com esses benefícios, na medida em que são pagos. O incremento da despesa por si só não é um problema, quando representa maior nível de proteção, mas certamente não é recomendável quando decorre de regras inadequadas de concessão e também pressiona a carga tributária.
 
            Novamente, cabe ressaltar a conta anteriormente apresentada: se a pensão foi 12% ao ano, no último ano só os valores de reajuste dos nossos parlamentares foi de 15,75% ao ano. Na questão prioritária, o princípio da moralidade determina que o primeiro corte a ser feito seria no salário dos deputados, e não na pensão por morte da população.
 
            6. Nesse sentido, o primeiro ponto de destaque é a inclusão de carência de 24 (vinte e quatro) meses para gozo do benefício da pensão por morte, ressalvadas, obviamente, algumas hipóteses, como a morte decorrente de acidente do trabalho ou doença profissional ou do trabalho e nos casos em que o segurado já estava em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Hoje o benefício não possui carência, o que tem permitido que o recolhimento da contribuição, pelos dependentes, em nome do segurado, possa ocorrer, até mesmo, após a morte do segurado, pois o prazo de pagamento da contribuição previdenciária ocorre somente no mês seguinte à competência que deu origem ao fato gerador tributário. O auxílio-reclusão, que atualmente não tem carência, também passar a exigir dois anos de carência, pois sua regra de cálculo é idêntica ao cálculo do benefício da pensão por morte. (grifo nosso)
 
            Ressalvados os aspectos jurídicos que serão apresentados em momento oportuno, o Poder Executivo está reclamando das próprias regras estabelecidas pelo Poder Legislativo. A legislação em vigor determina que se pode recolher a competência de um mês até o décimo quinto dia do mês seguinte, por razão que o salário também é pago até esta data.
            E, como dito anteriormente, o que se vê nesta mudança é a proibição do segurado morrer antes de dois anos, sob o argumento de que precisa contribuir para morrer em segurança, deixando o benefício a quem precisa.
 
            7. De igual maneira, é possível a formalização de relações afetivas, seja pelo casamento ou pela união estável, de pessoas mais idosas ou acometidas de doenças terminais, com o objetivo exclusivo de que o benefício previdenciário recebido pelo segurado em vida seja transferido a outra pessoa. Ocorre que a pensão por morte não tem a natureza de verba transmissível por herança e tais uniões desvirtuam a natureza da previdência social e a cobertura dos riscos determinados pela Constituição Federal, uma vez que a sua única finalidade é de garantir a perpetuação do benefício recebido em vida para outra pessoa, ainda que os laços afetivos não existissem em vida com intensidade de, se não fosse a questão previdenciária, justificar a formação de tal relação. Para corrigir tais distorções se propõe que a formalização de casamento ou união estável só gerem o direito a pensão caso tais eventos tenham ocorrido 2 anos antes da morte do segurado, ressalvados o caso de invalidez do cônjuge, companheiro ou companheira após o início do casamento ou união estável, e a morte do segurado decorrente de acidente. (grifo nosso)
 
            Como dito, o objetivo aqui é evitar a ação de “viúvas negras”. Porém, isso é função da Advocacia Geral da União provar que não existia o laço afetivo. O fundamento usado aqui é a incapacidade da AGU em comprovar a inexistência de relacionamento em determinados processos.
            Ademais, há uma generalização apressada. Veja-se o exemplo: Fulano, portador de HIV, casa-se com Beltrana após dois anos de namoro. Eventualmente, por agravamento da doença, vem a falecer um ano após o casamento. Terá Beltrana direito ao benefício?
            Se adotarmos os critérios que o INSS geralmente se utiliza, namoro não é considerado união estável ou casamento. Logo, por existência de doença anteriormente ao casamento, e por Fulano não ter sobrevivido aos dois anos seguintes do casamento, Beltrana não teria direito.
            Há resolução para este caso? Claro que há, porém será necessária nova demanda judicial para tanto. E, se o objetivo era diminuir despesas, quanto mais questionamentos judiciais se tiver, mais custos terá. Ademais, tal regra é inconcebível em direito de família, o que torna esta norma inconstitucional.
 
            8. Também propomos, Senhora Presidente, ajustes na forma de cálculo do benefício, pois o núcleo familiar foi diminuído com o falecimento do segurado. Dessa forma, sugere-se que o benefício seja constituído de uma parcela de 50% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data do falecimento, reversível aos segurados remanescentes, e uma parcela individual de 10% por cada dependente, não reversível no caso de perda da condição de dependente. (grifo nosso)
 
            Aqui, novamente, a equipe do Governo demonstra falta de conhecimento. Passa-se a alguns dados que o próprio INSS fornece. Segundo um informe do próprio Ministério da Previdência Social (disponível em: http://www.previdencia.gov.br/wp-content/uploads/2014/03/Informe_fevereiro_2014_web.pdf), que analisou o perfil dos beneficiários do Regime Geral, cerca de 68,4% do total destes são idosos (pessoas com idade igual ou superior a 60 anos).
            O Governo realmente analisou bem esse perfil? Talvez não. Segundo matéria veiculada pelo jornal Valor Econômico (Por que parou, parou por que? Matéria do caderno Valor Eu&, Quinta-feira, 12 de junho de 2014), o perfil econômico dos aposentados demonstrava os seguintes dados, apurados pela consultoria Mercer:
 

• 63% dos aposentados mantiveram ou elevaram os gastos após se aposentar;
• 52% tiveram de reduzir despesas após se aposentar;
• 50% dos aposentados recebem benefícios que representam entre 40% e 80% do último salário;
• 40% dos aposentados recebem benefícios que representam 40% ou menos do último salário;
• 10% dos aposentados recebem benefícios que representam 80% ou mais do último salário;
• 49% dos aposentados continuam a trabalhar para complementar a renda.

 
            Isso quer dizer: se quase metade dos aposentados tiveram que voltar a trabalhar para complementar a renda, é porque essa mesma população recebe benefícios que representam 40% a 80% do que recebia anteriormente, e mais da metade informou que seus gastos mantiveram ou aumentaram. Que dedução se pode ter? Que ser aposentado no Brasil não é fácil? A única conclusão que se pode chegar é: o período de inatividade tende a aumentar os gastos por razões de necessidade.
            Como se pode alegar que, com a morte de um membro da família, vai diminuir os gastos, se o provedor desta família, que, além de aposentado, tinha que trabalhar porque aumentaram suas despesas, faleceu? É uma incongruência total! Se o aposentado voltou a trabalhar, os dependentes não terão direito a qualquer benefício decorrente do trabalho atual, só a pensão por morte da aposentadoria que já recebia. E, se o custo de vida aumentou, como é que só um pouco mais da metade da pensão e sem o salário anterior irão pagar as contas? Percebe-se que o Poder Executivo não estudou um pouco mais a fundo o assunto, ou não se questionou um pouco mais além.
 
            9. Propõe-se, entretanto, uma diferenciação na regra de cálculo para o caso dos filhos que se tomem órfãos de ambos os pais, garantindo um acréscimo de 10% no valor da pensão por morte, rateado entre todos os filhos, com vistas a uma maior proteção em decorrência da situação de desamparo provocada pela morte de ambos os genitores.
 
            Vamos a uma situação fática, para se entender a falácia desta afirmação. Vamos supor uma família composta pelo Sr. Fulano, Sra. Beltrana e seus dois filhos – Fulaninho Junior e Tício. O Sr. Fulano trabalha, a Sra. Beltrana é dona de casa, Fulaninho tem quinze anos e Tício doze. Um dia, ao deixarem os filhos na casa da avó, Sr. Fulano e Sra. Beltrana saem para jantar e comemorar seu aniversário de casamento. Mal cruzaram algumas ruas, um ônibus desgovernado acerta o carro deles e mata ambos.
            Pois bem. O INSS calcula o valor que o Sr. Fulano receberia em caso de aposentadoria por invalidez. O resultado é R$ 2 mil. Pois bem, se a regra antiga valer, este será o valor integral que ambos os filhos vão receber. Por outro lado, se forem receber conforme a regra nova, nós teremos o seguinte cálculo:
 
50% do valor – R$ 1 mil
10% do Fulaninho Júnior – R$ 200,00
10% do Tício – R$ 200,00
10% que o Governo alega dar de caridade – R$ 200,00
Resultado da pensão – R$ 1.600,00
 
            Vamos analisar bem isso: o Governo alega que, para uma maior proteção, vai dar R$ 200,00 para os órfãos, enquanto na realidade está retirando R$ 400,00 que seriam de direito para eles. Ou seja, quem lucrou mais? Supõe-se que faltou alguém da área de matemática básica nesta equipe.
 
            10. Submetemos, também, à apreciação de Vossa Excelência, que prazo de duração da pensão por morte varia em função da idade do dependente, sendo vitalícia somente para cônjuge, companheiro ou companheira que tenha expectativa de sobrevida de até 35 anos, sendo reduzida a duração do benefício quanto maior seja a expectativa de sobrevida, após esse limite Assim (sic), Senhora Presidente, a medida visa estimular que o dependente jovem busque seu ingresso no mercado de trabalho, evitando a geração de despesa a conta do RGPS para pessoas em plena capacidade produtiva, permitindo, ao mesmo tempo, o recebimento de renda por cento período para que crie as condições necessárias ao desenvolvimento de atividade produtiva. (grifo nosso)
 
            De fato, há de se concordar que é inaceitável uma pessoa jovem receber a pensão de forma vitalícia, mas creio que existem exceções. Esta análise ficará para a explicação jurídica.
 
            11. Também foi inserido – a exemplo do que ocorre na seara civil que exclue (sic) da sucessão os herdeiros ou legatários que houverem de alguma forma tentado contra a vida da pessoa de cuja sucessão se referir, nos termos do artigo 1.814 do Código Civil – para prever que não faz jus à pensão por morte o dependente condenado pela prática de homicídio doloso que tenha resultado na morte do segurado.
 
            Enfim, um acerto nessa medida provisória. De fato, se torna ilógico o dependente que matou o segurado receber sua pensão.
 
            12. Além dos ajustes nas regras de pensões, outras espécies de benefícios também vem apresentando um ritmo crescente das despesas. No caso do auxílio-doença, a despesa bruta cresceu de R$ 14,2 bilhões, em 2006, para cerca de R$ 22,9 bilhões, que representou uma alta relativa de 60,6%, no período. O estoque de benefício passou de cerca de 1,2 milhão, no final de 2009, para o patamar de 1,7 milhão em outubro de 2014, reflexo, entre outros fatores, do incremento de contribuintes ou segurados que vem sendo observado desde 2004. Este benefício também possui distorções. Em primeiro lugar, o cálculo do valor deste benefício temporário é feita da mesma forma que aqueles de caráter permanente como, por exemplos, as aposentadorias, ou seja, se utilizando da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 1994 até o momento atual. Contudo, essa regra vem criando situações em que o valor do benefício fica acima do último salário do segurado, gerando um desincentivo para volta ao trabalho. Nesse sentido, torna-se recomendável o estabelecimento de um teto para o valor de benefício, mais especificamente, a média dos 12 últimos salários-de-contribuição. (grifo nosso)
 
            Novamente, percebe-se que o Poder Executivo enxerga de forma ruim as despesas da parte previdenciária. E, ao que demonstra, também o aumento de contribuintes e segurados. Quer dizer: o Governo sempre se orgulhou de que aumentou o emprego no Brasil e agora usa o mesmo argumento como se fosse algo ruim.
            Sobre a forma de cálculo, foi usada uma exceção do que a regra pra alterar a prórpia. A maioria dos salários de contribuição anteriores são menores do que os atuais. Somente em casos específicos que alguns salários de contribuição são maiores atrás do que os atuais, o que acarretaria um valor de auxílio-doença maior que o atual salário. E, se ficou maior, é bom, pois se a pessoa está doente, terá um aumento de gastos com remédios e tratamentos. E, se alguém eventualmente alegar sobre a existência do SUS, recomenda-se olhar as notícias diárias dos estados dos hospitais públicos e atendimento médico.
            Sobre o desincentivo para o retorno ao trabalho: o INSS faz uso da “alta programada”. Dentro do sistema da autarquia, determinado CID de doença dará determinado período de auxílio-doença, ainda que o segurado não esteja recuperado. Então, ficou a cargo do segurado solicitar extensão do auxílio-doença, e não do médico-perito em declarar alta. Há um desincentivo para o retorno ao trabalho, ou um desincentivo para solicitar auxílio-doença, ainda que não recuperado?
 
            13. A lei que definiu a franquia do auxílio-doença (Lei nº 3.807 – Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS) retrata um período marcado por um modelo econômico e uma estrutura produtiva muito diferente dos atuais. Desse momento histórico se depreende a razão dos afastamentos motivados geralmente por doenças e afecções de caráter infecto-parasitário, agudo e traumático no qual as doenças incapacitantes eram de curta duração, cujo tempo de afastamento girava entre 60 e 90 dias. Essas causas de afastamento justificariam como período ordinário fixo de recuperação e retorno às atividades laborais até 15 dias a expensas da empresa, cabendo à Previdência Social a cobertura dos afastamentos igual ou superior a 16 dias. Passados mais de cinco décadas da LOPS, o processo produtivo, a reestruturação organizacional e novas práticas empresariais sofreram profundas e irreversíveis mudanças, notadamente com a forte expansão do setor terciário (prestação de serviços) da economia, bem como pelo impacto da tecnologia de informação nas corporações e das inéditas relações produtivas interpessoais. Junto a essas transformações, constata-se, como conseqüência do progresso, a modificação do perfil nosológico que passa a apresentar, além daqueles já mencionados, uma cronocidade maior, cujos períodos mais longos de recuperação são necessários. Em alguns casos chega-se a 402 dias de afastamento, em média. As entidades mórbidas mais prevalentes, no painel das causas de afastamentos previdenciários, são atualmente, em sua maioria, crônicas e exigem atualização legislativa do pacto social firmado à época, no que se refere aos 15 dias como intervalo de tempo a ser suportado pela empresa empregadora, uma vez que esse intervalo de tempo hoje se configura inadequado do ponto de vista atuarial e financeiro para o Sistema de Previdência Social. A tabela 1, apresentada a seguir, demonstra a duração média dos afastamentos, entre 1997 e 2006, em que houve concessão de benefício por incapacidade temporária pelo INSS e as respectivas entidades mórbidas motivadoras, com base nos 20 capítulos da Classificação Internacional de Doenças – CID, 10ª revisão da OMS, em ordem decrescente de duração e mostra que, em geral, os períodos de afastamento são longos. (grifo nosso)
 
            Aqui, há dois pontos a ponderar. O primeiro é que o Governo decidiu que as empresas devem arcar com maior tempo de afastamento do funcionário, efetivamente pagando salário e demais tributos. Apesar de existir tal possibilidade e até estudos para isso – em que pese o parágrafo 14 ser a tabela e, na realidade, não aparecer dado algum – essa discussão é para ser feita e decidida pelo Poder Legislativo. Não cabe ao Poder Executivo tomar essa decisão de livre e espontânea vontade.
            O segundo é a questão do período maior de doenças. Se analisar bem, a função da Previdência Social é prover sustento em período de incapacidade, enquanto a função da Saúde no Governo é justamente prevenir ou remediar a situação do segurado. Se o segurado está mais tempo incapacitado, não é só por motivo da cronicidade da doença, mas também do não cumprimento do Governo em um melhor tratamento.
            Do parágrafo 15 em diante, trata-se do regime próprio dos funcionários públicos civis da União e de suas autarquias e fundações. Os argumentos são os mesmos, apesar da adaptação da linguagem.
 
4. Inconstitucionalidade formal
 
            Findados os motivos, passa-se a avaliação do aspecto formal da medida provisória. O Poder Executivo, usando das atribuições previstas no artigo 62 da Constituição Federal, pretendeu modificar as regras previdenciárias, ante uma suposta necessidade urgente e de alta relevância. Quem acompanha as notícias sabe que a economia brasileira não está em seus melhores momentos, mas também ainda não chegou aos piores. De fato, o Governo tem a necessidade de tomar medidas para evitar que a situação chegue a um patamar que possa inviabilizar o crescimento do país. Porém, tal atitude tem que ser bem pensada.
            Primeiramente, há dois requisitos para a Medida Provisória ser constitucional, e eles são cumulativos: relevância e urgência da matéria versada. Se há relevância, mas não há urgência, ou vice-versa, não cabe ao Poder Executivo expedir a Medida Provisória.
            A presente medida adotou como relevante a matéria previdenciária e seus custos, bem como urgência na mudança dos benefícios de auxílio-doença e pensão por morte, por classificarem como os benefícios que trouxeram maiores prejuízos. Entretanto, por qual motivo foi aprovada a atualização dos salários dos deputados? Por qual razão, então, se modificou a lei de responsabilidade fiscal para chegar a um superávit?
            Considerando-se tudo isso, para saber se os requisitos foram atendidos, deve-se observar os fundamentos da medida:
            Primeiro fundamento – aumento da participação dos idosos na população, necessitando maior direcionamento do PIB para a Previdência Social. O Governo demonstra a despesa como um fator negativo. Este caso se trata de uma despesa positiva, pois a Previdência Social foi criada justamente para essa função. Ademais, os dados utilizados de aumento proporcional do PIB vão até o período até 2060. Pelo diferença de 45 anos, não há razoabilidade em usar tal argumento como urgente. O Poder Executivo poderia levar esses motivos para o Poder Legislativo e lá ser decidido, mas não usar de um argumento sem urgência para expedir uma medida provisória. Portanto, é inconstitucional formalmente esse motivo.
            Segundo fundamento – ausência de carência mínima para o benefício de pensão por morte. Ao menos que o Governo esteja prevendo um genocídio em massa no País, este fundamento não é urgente. Novamente, apesar da crise, o Poder Executivo não pode ser furtar do pagamento correto de pensões por morte. O que pode é tentar aprovar majoração de alíquotas para compensar. Ademais, como dito, a morte é um evento imprevisível e estabelecer uma carência mínima com urgência vai contrário o sistema previdenciário.
            Terceiro fundamento – redução da alíquota da pensão por morte. Em que pese a existência da crise, não é fundamento urgente diante de tantos aumentos de salário dos deputados e membros chefes do Governo. Logo, a incoerência adotada pelo Poder Executivo, ante as decisões proferidas pelo Poder Legislativo, não pode ser declarada como urgente. Ademais, esse assunto precisa ser melhor discutido, pois irá diretamente contrário ao princípio da vedação do retrocesso social, indeferindo o requisito urgência.
            Quarto fundamento – implementação do requisitos de 2 anos de casamento ou união. O fundamento, além de materialmente inconstitucional, como se demonstrará em próximo artigo, apenas comprova a incapacidade de provar fraudes por parte do Governo. Ademais, não se comprovou qual efetivamente a urgência para tanto.
            Quinto fundamento – modificação do cálculo e período de afastamento do auxílio-doença. Até se pode concordar que, de fato, as doenças são invariavelmente diferentes das antigamente e que, diante de uma análise, aumentar o período de afastamento suportado pelas empresas e criar uma fórmula de cálculo diferente. Entretanto, novamente não há razão para que seja declarada urgência para este assunto, visto que, diante de sempre bater na questão econômica, não estar bem definido quanto ao real estado da Previdência Social.
            Urgência significa que o assunto tem um prazo mínimo para ser discutido, pois o problema já existe. No caso da Previdência Social, que se trata de um direito de segunda dimensão, qualquer modificação imediata, sem discussão, causará prejuízo a milhares de brasileiros. Ao menos que se trate de impossibilidade total de pagar os benefícios no mês seguinte, não há razão para que seja declarada a urgência do assunto.
            Sendo os requisitos da medida provisória cumulativos, e não existindo a urgência, a norma expedida pelo Poder Executivo é formalmente inconstitucional. Nesta razão, as ações que forem propostas no Poder Judiciário para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da norma, terão grandes chances de serem conhecidas, pois cabe ao Poder Judiciário, quando provocado, analisar a questão da urgência da norma.