Artigo » André Do Nascimento Pereira Tenório

avatar

Ver Perfil

André Do Nascimento Pereira Tenório

Advogado    OAB/SP

advogado formado pelo centro universitário salesiano de são paulo, cursando pós-graduação em direito previdenciário pelo legale cursos jurídicos. trabalho na área desde 201...

  • /
  • Enviar Mensagem

Desaposentação (I) - resumo do caso

    Uma das maiores discussões atualmente no direito previdenciário é sobre a desaposentação. Conforme noticiado pelo Jornal Valor Econômico do dia 07/10/2014, no caderno de Legislação&Tributos, o Supremo Tribunal Federal marcou para amanhã o julgamento do caso. Segundo a Advocacia-Geral da União, se o julgamento for considerado procedente, há uma estimativa de impacto de R$ 69 bilhões ao longo prazo.
    A expectativa é que o STF realmente faça o julgamento, pois é conhecido o hábito dos Ministros em receber o processo, o relator dar seu voto, e o Ministro subsequente enaltecer o voto anterior, mas fazer o pedido de vistas para melhor analisar o caso e proferir seu voto. Em resumo, existem boas chances da decisão não sair amanhã.
    Mas, afinal, o que é esta desaposentação e por que tomou tantas proporções? As razões são históricas. Com o advento da Constituição Federal de 1988, e posterior aprovação da Lei de Benefícios Previdenciários – Lei nº 8.213/1991 – houve uma grande modificação no sistema previdenciário. Uma de suas regras era: o aposentado que voltava a trabalhar obrigatoriamente tinha que efetuar contribuições ao sistema, ainda que não recebesse a maior parte da cobertura do mesmo. Entretanto, tinha a possibilidade de receber o pecúlio, que consistia na devolução dos valores contribuídos à previdência quando aposentado, no momento em que cessava definitivamente seu período de trabalho.
    Com o advento da Lei nº 8.870/1994, houve a extinção do pecúlio e das contribuições dos aposentados que voltavam a trabalhar. O objetivo era evitar um pagamento que necessitava de correção monetária. Porém, com a aprovação da Lei nº 9.032/1995, as contribuições dos aposentados que voltaram a trabalhar retornaram a ser exigidas, mas sem o retorno do pagamento do pecúlio. Logo, foi criada uma contribuição social da qual não se teria retorno algum, com exceção do salário-família e reabilitação profissional – conforme determinações do artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, com redação dada pela Lei nº 9.528/1997.
    Foi esse fato que gerou a ideia da Teoria da Desaposentação, criada por Wladimir Novaes Martinez. A ideia original da tese era: o aposentado que voltava a trabalhar contribuía para o regime por força obrigatória, porém, quando cessasse de vez suas atividades, poderia se “desaposentar”, que consistia em devolver os valores recebidos a título de aposentadoria, realização de uma nova contagem de tempo de contribuição e renda mensal inicial considerando-se os períodos trabalhados antes e depois da aposentadoria e a concessão subsequente da nova aposentadoria requerida.
    A tese se desenvolveu através das ponderações de vários doutrinadores, advogados e magistrados. Alguns ponderam que não há necessidade de devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria, pois o benefício foi recebido licitamente e são valores de caráter alimentar. Porém, outros alegam a necessidade de devolução, para equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário.
    Como tudo no Poder Judiciário tem palavra final nos Tribunais Superiores, atualmente aguarda-se o pronunciamento de qual tese irá prevalecer. O Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre o tema por meio do Recurso Especial nº 1.334.448/SC, recebido em efeito repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. O processo teve procedência em primeira e segunda instância no Tribunal Regional Federal da 4ª região. Entretanto, a decisão era de que deveria devolver os valores recebidos a título de aposentadoria como condição sine qua non para a concessão da nova aposentadoria.
    Com o devido Recurso Especial, o STJ passou a analisar o caso. A relatoria do processo coube ao Ministro Herman Benjamin, que apresentou dois pontos a serem discutidos sobre o recurso: (i) a possibilidade ou não de renúncia da aposentadoria; e (ii) se possível, a necessidade ou não da devolução dos valores anteriormente recebidos.
    Ao apresentar o entendimento sobre o assunto, entendeu que a aposentadoria é, em sua natureza, um direito patrimonial disponível, que pode ser renunciado para a concessão de um benefício mais vantajoso, seja no mesmo ou diverso regime, com lastro na jurisprudência dominante do tribunal – AgRg no REsp nº 1030065/PI, Rel Min. Celso Limongi, Sexta Turma, DJe 25/10/2010; AgRg na Ag 1132889/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 17/05/2010; AgRg no REsp 1270606/RS, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, Sexta Turma, DJe 12/04/2013; AgRg no REsp 1321325/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/08/2012; AgRg no REsp 1300730/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21/05/2012.
    Em seguida, a discussão passou a necessidade ou não dos valores percebidos em aposentadoria. O Ministro Relator apresentou entendimento da necessidade, entretanto informou ser voto vencido no presente caso. Novamente, apresentou uma ampla quantidade de jurisprudências sobre o tema, apresentando fundamento no sentido de que o segurado fazia jus ao benefício, e, licitamente, percebeu os valores alimentícios recebidos. Por esta razão, entendeu-se pela desnecessidade dos valores percebidos, com fundamento nas mesmas jurisprudências anteriormente apresentadas.
    Após o entendimento do STJ sobre o assunto, passou o STF a analisar a presente matéria. O Recurso Extraordinário nº 661.256 foi recebido com repercussão geral, com fundamento nos artigos 543-A e 543-B do Código de Processo Civil, quando finalmente o assunto terá uma resolução. Há argumentos para ambos os lados e é necessário averiguar todos com cuidado.
    Os argumentos a favor da desaposentação resumem-se em: (i) princípio da isonomia e legalidade – artigo 5º, caput e inciso II, da Constituição Federal – onde ao administrado é possibilitado agir ou deixar de agir quando não existe vedação legal e, como na Lei nº 8.213/1991 não existe vedação legal para a renúncia da aposentadoria, é possível ao segurado-aposentado renunciar a mesma; (ii) princípio do caráter contributivo e necessário reflexo das contribuições em benefício – artigo 201, caput, e § 11 da Constituição Federal – em que, sendo a contribuição obrigatória e revertidas para o sistema previdenciário, é necessário que essas mesmas contribuições tenham reflexo no benefício previdenciário daquele que contribuiu; (iii) proibição do confisco tributário – artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal –, vez que a contribuição social que não tem retribuição social ao segurado caracteriza confisco da Administração Pública sobre os administrados; (iv) princípio da contrapartida – artigo 195, § 5º, da Constituição Federal – em que se baseia todo o sistema previdenciário, pois o mesmo é de caráter contributivo-retributivo, isto é, se há a contribuição ou majoração da contribuição, há a retribuição ou majoração da retribuição.
    Mas há também os argumentos contrários a desaposentação: (i) falta de autorização legal expressa, fundamentada no princípio da estrita legalidade, em que só poderá a Autarquia Federal conceder aquilo que está previsto em lei, não podendo se desvirtuar por determinação do artigo 5º, inciso II, c/c artigo 37 da Constituição Federal; (ii) a prevalência do ato jurídico perfeito da aposentadoria, com base na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal; (iii) existência de vedação expressa da renúncia no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/1999.
    Logicamente, não se trata de uma discussão sobre quem está certo ou não, mas sim sopesar os princípios constitucionais envolvidos, bem como observar a atual situação financeira do sistema previdenciário brasileiro. Portanto, não basta dizer sim ou não. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a causa, terá que lidar com diversos tipos de argumentos e fundamentos, ambos fortes para cada qual foi invocado. O que podemos esperar dos Ministros no momento é que tenham muita parcimônia na hora de decidir.
    Pela análise dos antigos procedimentos do STF, talvez o julgamento não seja feito de todo amanhã, visto que não é raro um Ministro pedir vistas do processo para poder emitir seu voto. Ademais, é até recomendado que mantenha esse posicionamento. Porém, fica aqui um voto de que sejam tomadas as decisões corretas sobre o assunto, não caindo em falsos argumentos ou falácias que são apontadas no dia a dia. 

Faça sua pergunta para André Do Nascimento Pereira Tenório



5391 Repita:

Advogado ou Escritório de Advocacia

Cadastre-se de forma grautita, crie seu perfil e faça parte dessa grande rede de advogados.

dúvidas? clique aqui

Fale Com um Advogado

Olá, procurando um advogado?
Digite sua mensagem e ela será postado no nosso Fórum e para os advogados cadastrados.

1307 repita:

Mensagem enviada

No momento sua pergunta está aguardando aprovação e assim que for respondida você receberá um e-mail.