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Raphael De Mattos Pacheco

Advogado    OAB/RS

advogado. sólidos conhecimentos em direito material e processual do trabalho. conhecimentos gerais em direito material e processual cível. excelente redação e domínio...

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DA CUMULATIVIDADE DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

A legislação brasileira visa proteger os trabalhadores que realizam suas atividades estando expostos a ambientes insalubres ou perigosos.



Nesse sentido, estão constitucionalmente protegidos os direitos sociais do trabalhadores - dentre os quais está a saúde - sendo-lhes garantidos os adicionais  de remuneração para as atividades penosas, isalubres ou perigosas, por força do artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal.



Desta feita, cumpre diferenciar insalubridade de periculosidade:



As atividades ou operações insalubres são aquelas que ultrapassam os limites de tolerância previstos nos anexos da Norma Regulamentadora Nº 15 - Ministério do Trabalho e Emprego.



Por sua vez, as atividades perigosas ou periculosas são aquelas que expõem o trabalhador ao perigo, ou seja, colocando-o em situação de risco acentuada. 



A Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT define as atividades insalubres ou perigosas da seguinte forma:



Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.



Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: 



I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;



 II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.



Cumpre informar que o artigo 192 da CLT garante ao trabalhador a percepção do adicional em três escalas, conforme o nível de exposição e o tipo de produto insalubre, sendo de 40% (quarenta por cento) para grau máximo, 20% (vinte por cento) para grau médio e, por fim, 10% (dez por centro) para grau mínimo, porcentagem incidente sobre o salário mínimo da região.



Embora o consubstanciado na Súmula 228 do TST entenda que adicional de insalubridade deva ser calculado sobre o salário básico, sua eficácia está suspensa por decisão liminar do STF, que determina que tal adicional deva ser calculado sobre o salário mínimo, tal como disposto no artigo supracitado.



Por outro lado, o § 1º do artigo 193 da CLT dispõe que o trabalho realizado em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.



Por muito tempo, fora entendido que a percepção de um adicional prejudicava a percepção do outro, mesmo estando o trabalhador exposto a situações insalubres E perigosas, concedendo-lhe o adicional mais vantajoso; o que, obviamente, é uma injustiça, tendo em vista que o trabalhador está exposto a duas situações que colocam em risco sua saúde.



Desta feita, considerando que o trabalhador esteja exposto a diversas situações de risco, com fatos geradores diversos, vale trazer a redação do artigo 14 da Convenção nº 115 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, ratificada pelo Brasil, que assim determina:



Deverão tomar-se medidas a fim de promover, de maneira conforme às condições e à prática nacionais, a inclusão das questões de segurança, higiene e meio ambiente de trabalho em todos os níveis de ensino e de formação, incluídos os do ensino superior técnico, médico e profissional, com o objetivo de satisfazer as necessidades de formação de todos os trabalhadores. (grifo nosso)



Com efeito, os artigos 6º e 7º da Constituição Federal buscam salvaguardar direitos fundamentais sociais que visam à melhoria da condição social dos trabalhadores, contemplando direitos direcionados à proteção da salubridade do ambiente de labor e a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas que tutelam além da SAÚDE, HIGIENE e SEGURANÇA.



Desta feita, urge ressaltar que a opção de um adicional em detrimento de outro previsto no §2º do artigo 193 da CLT não fora recepcionado pela nossa Constituição Federal, conforme muito bem colocado no voto do Desembargador José Felipe Ledur, in verbis:



A sentença deferiu a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. A reclamada alega que, com base nos arts.7º, XXIII, da Constituição, e 193, § 2º, da CLT, o empregado pode optar pelo adicional mais favorável, e não receber os dois cumulativamente. Analisa-se. O art. 7º da CF/88, após prever, em seu caput, o resguardo a direitos que visem à melhoria da condição social do trabalhador, contempla diversos direitos voltados para a proteção da higidez do ambiente de trabalho, destacando-se a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. A norma constitucional assegura o direito a "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". Além disso, o art. 6º da Constituição Federal qualifica a saúde como direito fundamental social. Em seu art. 200, inclui o meio ambiente de trabalho no âmbito de tutela do direito ambiental. Com base nos dispositivos constitucionais citados, o ordenamento jurídico deve ser interpretado de forma a conferir a maior efetividade aos direitos relativos à saúde, higiene e segurança do trabalho. Os adicionais de insalubridade e periculosidade dizem respeito a fatos geradores diversos, não havendo motivo justificável à opção por apenas um dos adicionais. A previsão normativa dessas parcelas objetiva desestimular a exploração pelos empregadores de trabalho em condições de risco (periculosidade) ou nocivas à saúde (insalubridade), incentivando a sua eliminação. Essas finalidades serão melhor alcançadas se o trabalho em situações adversas for mais oneroso ao empregador. A propósito do tema, pela clareza, transcreve-se a seguinte passagem de julgado deste Tribunal: “O pagamento de adicionais, em realidade, nem deveria existir, pois adotadas as medidas de proteção e prevenção adequadas, os ambientes de trabalho seriam sadios e seguros, "na medida do possível e razoável", conforme a Convenção 155 da OIT. Porém, o fenômeno da monetarização situa todo o sistema numa zona de conforto que estimula, de um lado baixos investimentos para prevenção, pois a opção pelo pagamento dos adicionais é mais barata; e de outro a preferência dos próprios trabalhadores de buscar atividades insalubres e perigosas para obter um ganho salarial mais elevado. É evidente que ambas as situações são nefastas. Daí que a maior oneração do gravame monetário é também uma forma pedagógica de direcionar ao interesse pelo maior investimento em prevenção”. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000259-24.2011.5.04.0761 RO/REENEC, em 19/04/2012, Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Maciel de Souza, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz) Nesse contexto, sob a lógica do

direito à saúde, higiene e segurança do trabalho e à luz da ratificação da Convenção 155 pelo Brasil, tem-se que o art. 193, §2º, da CLT não mais subsiste como norma vigente no ordenamento jurídico brasileiro, pois consiste em restrição injustificada ao núcleo essencial do direito fundamental à higidez do ambiente de trabalho.  (grifo nosso)



Ademais, ressalta-se que permitir a compensação de um adicional em detrimento do outro, ESTIMULA, inclusive, que o empregador deixe de se preocupar com a saúde do trabalhador.



Ainda nesse sentido, oportuno transcrever recentíssimo julgado, cuja notícia foi veiculada na capa do site do TRT4, em caso muito semelhante ao posto em tela, o qual abaixo se transcreve:



RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DOS RECLAMANTES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BENZENO. TOLUENO. ABSORÇÃO CUTÂNEA. INEXISTÊNCIA DE LIMITE DE TOLERÂNCIA. AUSÊNCIA DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL ESPECÍFICO. As atividades desenvolvidas pelos autores (técnicos de operações no setor de aromáticos) junto à reclamada (Braskem S/A) eram insalubres em relação à exposição a agentes químicos, em virtude do contato cutâneo com o benzeno e o tolueno. O benzeno é substância comprovadamente cancerígena, sendo, pois, considerada insalubre, também em virtude da absorção cutânea, consoante preceitua a ACGIH - American Conference of Governmental Industrial Higyenists -, aplicável por força do disposto no item 6.1 do Anexo 13-A da NR-15 c/c o item 9.3.5.1 da NR-09, ambas do MTE (insalubridade em grau máximo). O tolueno, da mesma forma, pode ser absorvido pela pele, consoante prevê o Quadro 1 do Anexo 11 da NR-15 do MTE (insalubridade em grau médio). A absorção cutânea de tais agentes químicos não se sujeita a qualquer limite de exposição, bastando a presença para configurar a insalubridade (análise qualitativa). Não logrou êxito a demandada, ademais, em comprovar o correto fornecimento e a fiscalização quanto ao uso de EPIs. Inteligência da Súmula 289 do TST. Apelo provido. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMADA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. Entendimento da Turma Julgadora no sentido de que a norma do artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada na Ordem de 1988 e, de qualquer sorte, restou derrogada em razão da ratificação, pelo Brasil, da Convenção 155 da OIT. Devida a cumulação de ambos os adicionais. Recurso ordinário adesivo a que se nega provimento. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000270-19.2012.5.04.0761 (RO), em 08/05/2014,

Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel)     

(grifo nosso)

Portanto, conforme moderna jurisprudência, forte nos artigo 6º e 7º, inciso XXIII da Constituição Federal combinados com o artigo 14 da Convenção nº 115 da OIT, já não se admite um adicional em detrimento do outro, sendo devida a cumulatividade dos adicionais quando o trabalhador estiver exposto a fatos geradores distintos. 



Porto Alegre, 23 de julho de 2014.



Raphael de Mattos Pacheco

OAB/RS 91.571

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