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Artigo » Dra. Ana Caroline Gelenski

Sobre: especializada na área do direito do trabalho e processual do trabalho com ênfase na defesa do empregado-trabalhador de modo geral. o escritório está localizado no bairro por...
Advogado
Curitiba/PR
OAB/PR 60314
Publicado em 10/05/2017 às 12:01:49

O direito a produção e provas e as restrições dos direitos de personalidade na justiça do trabalho



O DIREITO A PRODUÇÃO DE PROVA E AS RESTRIÇÕES DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO
  
    ALUNA: ANA CAROLINE GELENSKI[1]
   ORIENTADOR: DR. LUIZ EDUARDO GUNTHER[2]
 
 
INTRODUÇÃO
 
A pesquisa objetiva estudar a sintonia entre o direito à prova e os direitos da personalidade, marcadamente com o tema escolhido concernente o direito a produção de prova e as restrições dos direitos de personalidade na justiça do trabalho.
O trabalho inicia com explanação acerca do direito à produção de prova e os importantes princípios, tais como princípio da inafastabilidade da jurisdição, princípio do contraditório, princípio da ampla defesa, princípio da igualdade das partes e princípio da proibição da prova ilícita.
  Na sequência, faz-se alguns apontamentos sobre a categoria dos direitos de personalidade, dando ênfase ao direito à vida e à integridade física, à vida privada e à intimidade, à imagem e direito à honra.
A luz da Constituição Federal de 1988 busca-se trazer os princípios que norteiam a função jurisdicional, em especial quanto às garantias que a Carta conferiu aos jurisdicionados, dando especial ênfase à questão da garantia constitucional à constituição da prova judiciária.
Diante do conflito que se estabelece, não raras vezes, entre o direito a produção da prova e os chamados direitos de personalidade, busca-se uma forma de compor tal conflito de forma a restaurar a paz social.
Por fim, a pesquisa aborda casos notórios de conflito entre o direito à prova e direitos de personalidade do empregado, em especial quanto à vida privada, intimidade e sigilo. Conflitos de garantias fundamentais decorrentes da prova ilícita em conflito com a privacidade do empregado no uso de provas tais como interceptações telefônicas, escuta telefônica, gravações clandestinas, escuta ambiental e e-mail corporativo – leading case.
 
  
1. Do Direito à Produção de Prova e os Importantes Princípios
 
 Cabe ao Estado-Juiz, cuja função é dirimir conflitos de interesse e buscar, sempre que possível, a efetividade da verdade real, o direito à produção de prova, em razão de ser vedado ao particular “efetuar justiça com as próprias mãos”.
Destarte, cabe ao Estado-juiz que possui o monopólio de jurisdição dizer o direito ao caso concreto.
Ao Estado-Juiz, detentor de tal monopólio, cabe adotar meios para possibilitar aos litigantes o acesso imediato à justiça, com o intuito de ver sanado eventuais conflitos existes entre os mesmos, a fim de garantir a seus direitos.
Assim, diante de tamanha responsabilidade conferida ao magistrado, atuando como servidor da justiça, a Constituição Federal elencou princípios ínsitos aos direito de prova que não poderiam passar despercebidos.
Dessa forma, a presente pesquisa irá analisar os principais princípios atinentes à produção de prova.
 
1.1. Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição
 
Conforme se depreende do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República, a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito, garantindo a todos o acesso pleno ao Poder Judiciário.[3]
A Constituição da República, ao afirmar no Artigo 5º, XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, garantiu a todos o acesso ao Poder Judiciário[4].
Para o constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, o conteúdo do dispositivo constitucional, significa:
 [...] que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto a sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução de controvérsias que surjam da sua aplicação.[5]
 Este princípio constitui em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos.
O dispositivo constitucional revela em primeiro lugar, a garantia de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição.
A segunda garantia revela pelo princípio constitucional insculpido no dispositivo, consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado um direito, seja individual ou não.
       
1.2. Princípio do Contraditório
 
A Constituição Federal em seu Artigo 5º, inciso, LV, disciplina os princípios da ampla defesa e do contraditório:
 
Art. 5º - [...]
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. [6]
 
O princípio do contraditório significa o direito de as partes serem intimadas de todos os atos processuais.
Também traduz a garantia plena aos atos e fatos ocorridos no processo, objetivando a influência da parte no decisum.
 Conforme ensina Manoel Antônio Teixeira Filho[7]:
O contraditório não é uma peculiaridade da prova, se não que uma das características mais profundas de todo o processo (as audiências serão públicas: CLT, art. 813, caput), que encontra raízes na máxima latina audiatur et altera pars.
 Destarte, tal princípio tem por objetivo garantir a atuação igualitária das partes no processo.
Observam Cintra, Grinover e Dinamarco[8]:
  No princípio do contraditório também se estriba outro direito de natureza constitucional: o direito de defesa (art. 153, § 15), segundo o qual nenmo inauditus damnari potest.
  Para fins probatórios é importante delimitar a extensão do princípio do contraditório nas atividades instrutórias do processo, que decorrem da atuação tanto das partes como do juiz.
De modo singelo, o contraditório significava o debate entre as partes, a participação e colaboração destas no processo, redefinindo o papel dos sujeitos processuais.
Em matéria de prova, a concretização do princípio do contraditório ocorre sempre que é oportunizada, a partir da recepção de uma prova por um dos litigantes, a manifestação da parte contrária.
Com relação ao princípio do Contraditório, o Professor Luiz Guilherme Marinoni faz as seguintes considerações[9]:
 O princípio do contraditório, na atualidade, deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, já que não pode se desligar das diferenças sociais e econômicas que impedem a todos de participar efetivamente do processo.
  Neste sentido, Enrico Tullio Liebman[10] tece o seguinte comentário:
 A garantia fundamental da Justiça e regra essencial do processo é o princípio do contraditório, segundo este princípio, todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz as suas razões antes que ele profira a decisão. As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações arbitrárias, qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e por isso inválida.
 A garantia do contraditório para Nelson Nery Junior[11] é considerada:
 [...] inerente às partes litigantes – autor, réu, litisdenunciado, oponente, chamado ao processo – assim como também ao assistente litisconsorcial e simples e ao Ministério Público, ainda quando atue na função de fiscal da lei. Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo tem direito de invocar o princípio do contraditório em seu favor.
 
Pode-se dizer, com base no exposto, que o contraditório é princípio derivado da garantia de livre acesso ao judiciário e do devido processo legal, possuindo íntima ligação com o princípio da ampla defesa, num intrincado sistema encontrado no Estado de Direito com pretensão de garantir o princípio da igualdade.
 
  
1.3. Princípio da Ampla Defesa
 
O princípio da ampla defesa impõe que seja respeitado o direito daquele que é parte no processo à plena e perfeita ciência do mesmo, com a possibilidade de oferecer defesas direta e indireta, produzir provas, oferecer os recursos indicados em lei, bem como ser assistido por profissionais do direito com a necessária competência técnica.
A exigência de defesa técnica é uma revelação da igualdade processual.
Não basta conferir às partes o contraditório, este somente é real quando se desenvolve em simétrica paridade.
Aliás, conforme se observa do art. 125, I, do Código de Processo Civil, a igualdade de tratamento das partes é um dever do juiz e não uma faculdade. [12]
As partes e os seus procuradores devem merecer tratamento igual, com ampla possibilidade e oportunidade de fazer valer em juízo as suas alegações.
Conforme ensina Carlos Henrique Bezerra Leite[13]:
 Com efeito, a não se admitir a relação processual sem a presença do réu, não teria sentido tal regramento se, comparecendo a juízo para se defender e opor-se à pretensão autoral, o réu ficasse impedido ou inibido de excepcionar, contestar, recorrer ou de deduzir toda a prova de seu interesse.
 O Juiz, face ao seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, quando ouve uma, necessariamente deve ouvir a outra, somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor as suas razões, de apresentar as suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz.
O significado de ampla defesa para Nelson Nery Junior consiste em[14]:
 [...] permitir às partes a dedução adequada de alegações que sustem sua pretensão (autor) ou defesa (réu) no processo judicial (civil, penal, eleitoral, trabalhista) e no processo administrativo, com a consequente possibilidade de fazer a prova dessas mesmas alegações e interpor os recursos cabíveis contra as decisões judiciais e administrativas.
 Diante de todo o exposto, tem se que o princípio do contraditório é a perfeita combinação entre o princípio da ampla defesa e princípio da igualdade das partes, pois representam condição básica para que em um processo sejam analisados todos os elementos necessários para que uma decisão seja proferida de forma adequada e justa pelo Poder Judiciário, respeitando-se os direitos fundamentais do cidadão.
 
1.4. Princípio da Igualdade das Partes
 
Com base no princípio da igualdade das partes, tem-se que o Juiz deve conferir às partes as mesmas oportunidades para a confecção da prova.
Neste sentido Manoel Antônio Teixeira Filho[15] ensina:
 O tratamento igualitário que o Juiz, por expressa disposição legal (CPC, art. 125, I), deve administrar às partes, também se manifesta – e quem sabe com maior intensidade – no capítulo da prova. Por força desse princípio, aos litigantes se deve conceder a mesma oportunidade para requererem a produção de provas, ou para produzi-las, sob pena de a infringência dessa garantia conduzir, virtualmente, à nulidade do processo, por restrição do direito de defesa.
 A lei não exige que a parte produza a prova, mas, sim, que lhe seja assegurada a oportunidade de, querendo, produzi-la. Este é, pois, o conteúdo e o alcance do princípio da igualdade de oportunidades.[16]
 
1.5. Princípio da Proibição da Prova Ilícita
 
Ainda que existam em nosso ordenamento jurídico princípios reguladores da ampla produção de prova, não se pode considerar o direito à prova como valor absoluto.
A Constituição Federal expressamente previu, em seu artigo 5º, LVI que são inadmissíveis, no processo, provas obtidas por meio ilícito.[17]
Assim, via de regra, existe a possibilidade de a parte se fazer valer de qualquer fonte ou meio de prova, desde que legal e moralmente legítimo (CPC, art. 332).[18]
Assim, no processo civil e trabalhista são admitidos como meio de prova, além dos legalmente previstos, todos os moralmente legítimos, consonante preceitua o artigo 332 do CPC.
Diante disso, a Carta Magna pátria veda a admissibilidade de provas obtidas por meio ilícito.
A inadmissibilidade de provas ilícitas suscita limitação da produção probatória, sendo que, em razão do supracitado dispositivo constitucional, tal proibição elevou-se à ordem de garantia fundamental, de modo a assegurar a inviolabilidade dos direitos fundamentais inerentes ao indivíduo, quais sejam: a
imagem, a vida privada, a honra, bem como o sigilo  de correspondências,  comunicações telegráficas e telefônicas.
A doutrina utiliza amplamente a terminologia referente à prova ilícita ao tratar de todo tipo de prova processualmente inadmissível, conforme previsto no inciso LVI, do artigo 5º da Constituição Federal[19], sendo adotados diversos vocábulos como: prova proibida, prova ilegal, prova ilegalmente obtida, prova obtida por meios ilícitos prova ilegitimamente obtida e prova vedada.
Ada Pellegrini Grinover[20] conceitua a prova ilícita como aquela que afronta norma de direito material, sendo que sua a ilicitude opera-se no  momento de sua obtenção, quando ocorre violação de direito fundamental.  
Diante da diversidade terminológica que se apresenta, Quiroga afirma que existem matizes e razões que podem avalizar estas diferenças de terminologia, segundo o caso, o momento da constituição da prova, se a ilicitude ocorre em si mesma ou na forma de obtenção:
 Uma prova pode, não obstante ser lícita em outro caso, haver sido, sem embargo, ilicitamente obtida na hipótese concreta que se trata; por outra parte, uma prova pode ser por si mesma em qualquer caso sempre ilícita por previsão legal que proíba sua realização, com independência do procedimento seguido para sua obtenção. [21]
 
Segundo Elimar Szaniawski[22]:
 
O princípio da proporcionalidade é criação do direito alemão, denominado de VerhältnismäBigkeitprinzip, consiste na verificação pelo juiz, diante de dois interesses legitimamente tuteláveis e em conflito, se são, efetivamente, juridicamente protegidos. Em caso afirmativo, deverão os interesses ser ponderados e pesados dentro do critério de proporcionalidade que estabelecerá os limites e a atuação das normas na verificação do interesse predominante.
 
Conforme o mesmo Autor[23]:
 
Os interesses postos em conflito são balanceados, não devendo sempre prevalecer a predominância da busca da verdade no processo, sobre o direito ao resguardo, e vice-versa. Cumpre ao juiz, através de minuciosa valoração de interesses, decidir em que medida deve-se fazer prevalecer, a despeito de eventuais inconvenientes, um ou outro interesse legitimamente tutelável pelo direito, impondo restrições necessárias ao resguardo de outros bens jurídicos.
Na falta de regramento legal a trazer inequívoca solução ao conflito, o princípio da proporcionalidade parecer ser o critério mais adequado para aferição da ilicitude ou não da prova frente aos demais direitos fundamentais.
 
2. Dos Direitos de Personalidade e a Aplicabilidade ao Direito do Trabalho
 
 
Após a análise da prova e seus consectários, necessário se faz analisar os direitos de personalidade, para, então, analisar sua concatenação com a produção probatória na Justiça do Trabalho.
Não se pode deixar de vincular os direitos fundamentais às relações privadas, como condição para o alcance do princípio da dignidade humana como epicentro axiológico constitucional.
Assim, tratando-se a dignidade de um valor absoluto deve afetar diretamente a todos, tanto na esfera pública quanto privada.
Acerca do direito de personalidade, entende Canotilho[24]:
 
[...] direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista) [...] arrancariam da própria natureza humana e daí seu caráter inviolável, intemporal e universal.
 
Situados entre os denominados “direitos primeiros”, os direitos de personalidade consistem na proteção dos atributos da pessoa humana.
Segundo Silvio de Salvo Venosa, os direitos de personalidade são os que resguardam a dignidade humana, assim analisa o referido Autor:
 
[...] ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar à liberdade, ceder seu nome de registro para utilização por outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de família, por exemplo. Há, porém, situações na sociedade atual que tangenciam a proibição. Na busca de audiência e sensacionalismo, já vimos exemplos de programas televisivos no quais pessoas autorizam que sua vida seja monitorada e divulgada permanentemente; que sua liberdade seja cerceada e sua integridade física seja colocada em situações de extremo limite de resistência etc.[25]
 José Afonso da Silva aduz que:
 [...] a dignidade humana constitui um valor que atrai a realização dos direitos fundamentais do homem, em todas as suas dimensões, e, como a democracia é o único regime político capaz de propiciar a efetividade desses direitos, o que significa dignificar o homem, é ela que se revela como o seu valor supremo, o valor que a dimensiona e humaniza. [26]
 A presente pesquisa enfoque em determinados direitos de personalidade, por possuírem uma essência maior frente à colisão com o direito de prova na justiça especializada.
 
 
2.1. Conceito, Características e Aplicabilidade
 
 
Após analisar e traçar os principais princípios orientadores do ônus de prova, mister se faz a análise do conceito, das características e a aplicabilidade dos principais direitos de personalidade.
 
 
2.2. Do Direito à Vida e à Integridade Física
 
A Carta Magna proclamou como um direito fundamental, a vida e a integridade física.
O Direito à vida é gerador de todos os direitos de personalidade, tais como à liberdade, à saúde, à integridade física, à educação, à moradia, etc.
O direito á vida é imperativo e fundamental.
Incluído entre os direitos essenciais, ocupa lugar de destaque dentre estes, tanto na esfera natural como na jurídica.
Antonio Chaves em seu livro “Direito à vida e ao próprio corpo” conclui que o estudo da vida pertence à psicologia e não a historia natural e nem à física:
 “[...] que é a forma e princípio de realidade nos seres vivos [...] vida é algo que oscila entre um interior e exterior, entre uma alma e um corpo?[...]”.[27]
 O direito à integridade física é também uma área de grande expressão para o ser humano, pois o protege e dá segurança tanto ao corpo como ao intelecto.
Com a inclusão da dignidade na qualificação da vida, há vários programas assistenciais sendo vistos como mecanismos de viabilização desse conceito.
A integridade física é o exercício da liberdade de ir e vir com segurança.
Ademais, a integridade psíquica permite ao indivíduo exercer a sua liberdade de pensamento com consciência e vontade. Finalmente, é direito do individuo exercer a sua integridade moral, que é a essência de sua formação cultural, ainda que essa integridade contrarie os interesses do Estado.
O direito à integridade física é também uma área de grande expressão para o ser humano, pois o protege e dá segurança tanto ao corpo como ao intelecto.
 
 
2.3. Do Direito à Vida Privada e à Intimidade
 
Um dos mais significativos direitos de personalidade na atualidade consiste na privacidade, eis que é um dos direitos mais violados na atualidade.
Do ponto de vista jurídico, a intimidade e a vida privada parecem equiparáveis.
À luz do disposto no artigo 5º, X, da Constituição Federal, verifica-se que o texto constitucional se refere às expressões intimidade e vida privada, dando a entender pela existência de dois institutos distintos.[28]
Para Mendes, Coelho e Branco o direito à vida privada teria por objeto:
 
 
[...] os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral. Enquanto o objeto do direito à intimidade seria [...] as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas.[29]
  
Conforme Hannah Arendt, a vida social do homem divide-se em duas esferas: uma pública e outra privada: [30]
 
Na esfera privada estão abarcadas todas as coisas e fatos que o indivíduo costuma manter oculto do público em geral, demarcando o território próprio da privacidade, ou seja, esta resguarda o indivíduo da publicidade.
 
 Dentro da vida privada encontra-se uma subdivisão: a intimidade e a privacidade em sentido estrito.
Segundo Araujo e Nunes Júnior vislumbram-se dois conceitos distintos:
 
[...] um de privacidade, onde se fixa a noção das relações interindividuais que, como as nucleadas na família, devem permanecer ocultas ao público. Outro de intimidade, onde se fixa uma divisão linear entre o “eu” e os “outros”, de forma a criar um espaço que o titular deseja manter impenetrável mesmo aos mais próximos.[31]
 Finalmente, considera-se vida privada tudo que encerra as parcelas mais ocultas do indivíduo, em caráter absoluto de conhecimento exclusivo do titular, ou aquelas compartilhadas somente com as pessoas que são mais íntimas, de um restrito círculo de pessoas.
 
2.4. Do Direito à Imagem
 
O direito à imagem é uma prerrogativa tão importante que é tratada na Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso X, que assegura inviolabilidade à honra e imagem, dentre outros atributos, e prevê o direito de indenização para a violação.[32]
Nos dias de hoje, o direito à imagem possui forte penetração no cotidiano graças, principalmente, à mídia.
O crescente aperfeiçoamento dos meios de comunicação e a associação cada vez mais frequente da imagem de pessoas para fins publicitários são alguns dos responsáveis pela enxurrada de exploração da imagem e de muitas ações judiciais devido ao seu uso incorreto.
Preocupado com a demanda de recursos nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou, em outubro de 2009, uma súmula que trata da indenização pela publicação não autorizada da imagem de alguém[33].
Segundo Araujo e Nunes Júnior, a imagem possui duas variações:
 De um lado, deve ser entendido como o direito relativo à reprodução gráfica (retrato, fotografia, filmagem, etc.) da figura humana. De outro, porém, a imagem assume a característica do conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo conjunto social. Chamemos a primeira de imagem-retrato e a segunda de imagem-atributo.
 Destarte, O STJ já decidiu, também, que a simples veiculação de fotografia para divulgação, feitas no local de trabalho, não gera, por si só, o dever de indenizar o fotografado, mesmo sem prévia autorização.[34]
Nesta acepção, entende-se que à imagem está associada à identidade da pessoa, pelo que não pode uma pessoa usar imagem de outro permutando seu nome, pois a imagem é o primeiro atributo de reconhecimento da identidade pessoal.
Trata-se, portanto, direito da pessoa a vinculação do seu nome à sua imagem.
 
 
2.5. Do Direito à Honra
 
O direito à honra é um elemento indispensável à composição da personalidade.
É inerente ao ser humano e atinge ao seu recôndito mais íntimo.
O pacto de São José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos)[35], vigente em nosso país, reconhece a proteção à honra no art. 11, dispondo que “toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”.
Tal direito abrange tanto a honra externa ou objetiva e a interna ou subjetiva perfila como um direito de personalidade, que se reporta ao âmbito do direito civil, mas por ter sido recepcionado pela Constituição Federal (inciso X, do art. 5º, CF), como integrante dos direitos fundamentais, gera a exigência de sua observância.
 Honra, proveniente do latim honor, indica a própria dignidade de uma pessoa, que vive com honestidade e probidade, pautando seu modo de vida nos ditames da moral.
Não se pode confundir honra com direito à honra, sendo que o conceito de honra protege a dignidade. Pode, porém variar o conceito da dignidade, segundo as condições de tempo e espaço, sendo essa variação do conceito de honra e não do direito à honra e isso deve ser levado em conta no momento de interpretar a Constituição.[36]
Observa-se em nossa Constituição que o legislador não excluiu a limitação da liberdade de expressão, quando se tratar de direitos da personalidade, tais como o direito à honra (§ 1º, art. 220, CF).[37]
O Código Civil de 2002 protege a honra nos termos seguintes:
 
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.[38]
 
Entende Adriano de Cupis por honra tanto o valor moral íntimo do homem:
 
 [...] como a estima dos outros, ou a consideração social, o bom nome ou a fama, como, enfim, sentimento, ou consciência da própria dignidade pessoal [...] a dignidade pessoal reflectida na consideração dos outros e no sentimento da própria pessoa.[39]
 
A honra compreende o respeito à dignidade própria, é uma qualidade inerente ao homem.
 
  
3. Sintonia Entre o Direito à Prova e os Direitos da Personalidade
 
 
Após o estudo da prova e seus princípios correlatos, bem como o direito de personalidade, passa-se agora a análise de concatenação e conflitos existentes entre o ônus probatório e os direitos atinentes à personalidade.
Os direitos de personalidade, por excelência, possuem regramento no princípio da dignidade humana, sendo todos alçados à categoria de princípios constitucionais, vê-se, pois, que todos direitos de mesma grandeza, todas normas de primeiro grau.
Se por um lado a Constituição Federal veda o uso da prova ilícita no processo, de outro garante o livre acesso ao judiciário com direito à ampla defesa.
Nenhum direito fundamental, é absoluto e no confronto com outro direito de mesma grandeza, um ou outro terá que ser sacrificado.
O direito a prova é um direito fundamental.
Contudo, não raro entra em conflito com outros direitos fundamentais, pois a busca da verdade no processo poderá violar direito de personalidade de outrem que estaria sujeito a essa verificação.
A Constituição Federal de 1988, sensível às conseqüências de eventuais abusos praticados na busca da verdade em grau absoluto, proibiu expressamente a utilização de prova obtida por meios ilícitos.
Tanto os direitos fundamentais quanto os direitos de personalidade, têm sua origem e destino na consagração do princípio da dignidade humana, sendo todos alçados à categoria de princípios constitucionais, embora algumas normas possam estar formalmente inseridas em Lei infraconstitucional, mantendo, porém materialmente, o status, de princípio de natureza constitucional. Assim, todos direitos de mesma grandeza, todas normas de primeiro grau.
Colisões entre direitos fundamentais, assim como conflitos destes com outros valores constitucionais, vêm estimulando o estudo da mais moderna doutrina constitucional. “O que acontece quando duas posições protegidas como direitos fundamentais diferentes contendem por prevalecer numa mesma situação?[40]
Em busca de respostas passa-se pelo estudo do instituto da colisão, fazendo-se necessária a distinção entre normas, regras e princípios.
Conforme Humberto Ávila, normas não são conjuntos de textos ou dispositivos, mas os sentidos que podem ser construídos a partir da interpretação sistemática que se faça de determinados textos normativos. Assim, dispositivos se constituem ao mesmo tempo no objeto da interpretação e as normas nos seus resultados. Adverte, ainda, o autor, que não há existência unívoca entre dispositivo e norma. Portanto, nem sempre onde há um, necessariamente haverá de ter o outro.[41]
JJ Gomes Canotilho, ao se referir sobre as diferenças entre regras e princípios, afirma que “[...] regras são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos sem qualquer exceção.”[42]
Tanto regras, quanto princípios são, portanto, normas, cuja distinção pode ser encarada como uma das vigas de sustentação da teoria dos direitos fundamentais. A consolidação da:
 
[...] ideia de normatividade dos princípios jurídicos se converte em elemento significativo para uma segura e salutar transposição da teoria formal-positivista, avançando-se para o estabelecimento de uma teoria material da Constituição e dos princípios constitucionais.[43]
 
 
Alexy deposita sua teoria dos direitos fundamentais na divisão estrutural entre regras e princípios jurídicos como espécies normativas. A diferenciação entre regras e princípios, na doutrina de Alexy, abandona o âmbito gradual e avança para aspectos qualitativos.[44]
Extrai-se da doutrina de Robert Alexy que os direitos fundamentais se apresentam no sistema jurídico com o caráter de princípios. Assim, na sua perspectiva, os princípios são tidos como uma categoria deontológica, responsáveis por garantir coerência lógica ao sistema, sendo caracterizados como mandados de otimização, cujo cumprimento pode se dar em maior ou menor grau, na proporção ou não da existência de colisão com outros princípios.[45]
Explica Alexy que essa colisão não é resolvida pela declaração de invalidade de um dos princípios, excluindo-o do ordenamento jurídico, a exemplo do que ocorre no conflito entre regras. Da mesma forma, tal confronto entre princípios não pode ser resolvido mediante a criação de uma exceção em um dos princípios, posto que a vincularia para situações futuras de aplicação do princípio[46].
Passa-se a analisar provas que colidem ou não frontalmente com os direitos de personalidade, dependo de sua origem.
 
 3.1. Interceptações Telefônicas em Sentido Genérico e estrito
 
A intercepção telefônica em sentido estrito trata-se da captação por meios eletrônicos da conversa de pessoas, por um terceiro, que não participa da conversa, o qual capta as informações ou diálogo ocorrido, sem o conhecimento dos interlocutores.
No Brasil, admite-se interceptação telefônica em casos específicos, em decorrência da previsão do artigo 5º, XII, da Constituição Federal:
 
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.[47]
 
O dispositivo constitucional é regulado pela Lei 9.296 de 1996, consoante artigos 1º e 2º da Lei referida :
 
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
 
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
 
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
 
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
 
 A interceptação telefônica pode ser tida tanto no sentido genérico, quanto no estrito.
Em sentido genérico pode se afirmar que a interceptação é uma operação realizada por um terceiro estranho à conversa. Este estranho deve ter a intenção, o intuito, de tomar conhecimento das informações e circunstâncias que rodeiam a conversa objeto da interceptação. Informações estas, que se não fosse por sua interceptação, permaneceriam no âmbito privado entre os partícipes da conversa.
São elementos fundamentais, portanto, à caracterização da escuta telefônica em sentido estrito, que a mesma captura da conversa se de por terceiro que não participa da mesma, além da a ausência de conhecimento dos interlocutores.
A interceptação telefônica pode ser ilícita ou lícita, quando realizada dentro dos parâmetros traçados pelo ordenamento jurídico.
Fundamental para que se estabeleça como lícita, que a interceptação telefônica se por ordem judicial.
Considerando que a interceptação telefônica apenas é possível nos casos de investigação criminal ou instrução penal, é importante ressaltar a competência do juiz criminal a conceder tal ordem, pela interpretação do texto da Lei 9.296 de 1996:
 Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
 I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.[48]
 
Verifica-se, pois, que somente juiz criminal pode determinar a interceptação telefônica, em razão da competência decorrente da matéria, nenhum outro juiz poderá emitir tal ordem.
Questão se coloca de extrema importância para o presente estudo consiste no reconhecimento da própria voz pelo interlocutor da conversa. Caso atribuída a voz a determinada pessoa, negando esta que a voz seja sua, necessariamente há que ser realizada perícia para comparação do espectograma da voz.
A questão da interceptação telefônica é expressamente regulada em lei. Ocorre, entretanto, que muitas vezes o conteúdo de uma gravação obtida de forma clandestina é a única prova, que poderá solucionar um litígio de forma justa.
 
3.2. Pode o Juiz do Trabalho Determinar a Interceptação Telefônica
 
 Necessário fazer o estudo quando a colheita da interceptação telefônica pela Justiça do Trabalho.
O estudo mostra, conforme analisado acima que o Juiz do Trabalho não pode determinar uma interceptação telefônica.
Entretanto, caso a interceptação tenha sido feita pelo juiz criminal, esta prova pode ser trasladada ao processo do trabalho. O fato do juiz trabalhista não poder colher a prova, não significa que não possa importá-la do processo criminal em razão do caráter publicista do processo do trabalho e da busca da verdade real (artigo 765, da CLT).[49]
Vale destacar, nos termos do artigo 935 do Código Civil a responsabilidade civil é independente da criminal, entretanto, não se pode mais questionar a existência do fato ou quem seja o seu autor se estas questões se acharem decididas no juízo criminal. 
No mesmo sentido ensina Nélson Nery Júnior[50]:
  Produzida no processo penal, a prova obtida mediante interceptação telefônica lícita (autorizada pela CF e pela LIT) pode servir como prova emprestada no processo civil. Trata-se de prova obtida licitamente, razão por que é eficaz no processo civil. O que a CF 5º, LVI veda é a eficácia da prova obtida ilicitamente. Como prova, no processo penal, terá sido obtida licitamente, sua transposição para o processo civil, por intermédio do instituto da prova emprestada não ofende o dispositivo constitucional que proíbe a prova obtida ilicitamente.
 Como toda prova produzida no processo, a prova emprestada deve preencher alguns requisitos para que possa ser utilizada no processo.
A doutrina e jurisprudência têm fixado alguns requisitos para que a prova emprestada conserve sua eficácia inicial.
É necessária que a prova tenha sido colhida em processo judicial entre as mesmas partes, ou uma das partes e terceiro, assim como, que tenham sido, a produção da prova, no processo anterior, observadas as formalidades estabelecidas em lei, mormente o princípio do contraditório e por fim que o fato probando seja idêntico.
Assim, preenchido os requisitos o Juiz do Trabalho pode se valer da prova emprestada no processo penal no tocante à interceptação telefônica.
 
 
3.3. Escuta Telefônica e Gravações Clandestinas
 
 
A escuta telefônica é realizada por uma terceira pessoa que não participa da conversa, porém a interceptação da conversa é do conhecimento de um dos interlocutores.
Refere Ada Pellegrini Grinover:
 A doutrina configura a hipótese como uma espécie de direito do indivíduo ao controle de seu próprio telefone: assim, por exemplo, os familiares da pessoa sequestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda, aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada.[51]
 Necessário se faz realizar a distinção entre interceptação e gravação clandestina.
Conforme ensina Luiz Francisco Torquato Avolio:
  Juridicamente, as interceptações podem ser entendidas como ato de interferência nas comunicações telefônicas, quer para impedi-las, quer para delas ter ciência, não sendo a última situação a que possui o condão de influenciar o processo.[52]
  Trata-se de uma forma de interceptação, pois esta se caracteriza pela presença de um terceiro que capta a conversa.
A diferenciação encontra-se no fato do conhecimento por um dos locutores.
A escuta telefônica de regra não poderá sem utilizada como prova, pois ofende a Direito Fundamental dos interlocutores da conversa, nos termos do artigo 5º, incisos X e LVI, da Constituição Federal:
 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
 LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.[53]
As gravações clandestinas não são realizadas por terceiros.
Gravação clandestina consiste no ato de registro de conversação própria, por um de seus interlocutores e como indica sua denominação, é realizada de forma secreta.
Grinover, Scarance e Gomes Filho conceituam “gravação clandestina como aquela em que um dos interlocutores grava a sua própria conversa, telefônica ou não, como outro, sem o conhecimento deste”.[54]
Gravações clandestinas, tanto telefônicas, quanto ambientais, são captações por meio eletrônico, realizadas pelo próprio interlocutor da conversa, contudo, sem o conhecimento do outro ou dos demais presentes.
Conforme ensina Avolio:
  Entende-se por gravação clandestina o registro, por um dos interlocutores, com o desconhecimento do outro, da conversa telefônica (gravação clandestina propriamente dita) ou da conversa entre presentes (gravação ambiental) [55]
 Quando o conteúdo da conversa tiver conteúdo reservado, segredo ou simplesmente a intenção de um dos locutores que tal conversa seja mantida em sigilo, poderão ser aplicadas ao caso as mesmas diretivas traçadas para as correspondências epistolares.
Não há na legislação brasileira normas específicas a normatizar este tipo de gravações clandestinas.
Contudo, será considerada prova ilícita se a conversa confidencial captada desta forma, para fins de prova penal incriminadora.
 
 
3.4. Interceptação e Escuta Ambiental
 
 
A interceptação ambiental é ato investigatório previsto no inciso IV do artigo do 2º da Lei 9.034/95 - acrescentado pela Lei 10.217/01 - que dispõe, in verbis:
 Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.[56]
 No caso da interceptação ambiental os interlocutores da conversa se encontram em determinado local.
A conversa ocorre em ambiente fechado ou reservado, sendo fundamental seu caráter de conversa reservada. Ou seja, os interlocutores pretendem que o conhecimento do ali discutido seja do conhecimento dum numero restrito e pré-determinado de sujeitos.
A captação da conversa ocorre in loco, ausente neste caso o veículo telefônico.
Ainda, tal captação de vozes se dá sem o conhecimento dos interlocutores que participam da conversa ali tratada.
Assim, a captação das vozes se tá por um terceiro que não participa da conversa.
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance e Antonio Magalhães Gomes Filho afirmam que:
Enquanto não houver lei que, razoavelmente, discipline a matéria, as interceptações ambientais são consideradas ilícitas por infringirem o direito a intimidade previsto no inciso X do Artigo 5º da Carta Magna.[57]
 Pelos mesmos fundamentos constitucionais expostos no item anterior, são imprestáveis como prova as interceptações ambientais.
 Assim como as interceptações ambientais, as escutas ambientais se dão por um terceiro estranho à conversa ou ao ambiente.
Contudo, figura no caso o conhecimento da escuta por um dos interlocutores, na mesma forma que ocorre com as escutas telefônicas.
Também as escutas ambientais tornam-se cada dia mais freqüentes em razão dos avanços tecnológicos, que tornam quase imperceptíveis aparelhos e equipamentos destinados à captação da voz e mesmo da imagem.
Mais uma vez, as escutas ambientais, a exemplo das escutas telefônicas encontram vedação na Constituição Federal, para uso como prova em processo.
 
 
3.5. E-mail Corporativo – Leading Case
 
 O inciso X do artigo 5º da Carta Magna[1] afirma que:
 São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
 Já o inciso XII determina:
 É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
 E por fim, o inciso LVI diz:
 São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
A atividade empresarial é ambiente propício para o surgimento de novos meios de prova, antes sequer cogitados, mormente em decorrência do avanço tecnológico a dinâmica das relações interpessoais no ambiente empresarial, cuja licitude e legitimidade geram discussões e acirradas batalhas judiciais.
Cada qual com seus traços de personalidade e valores distintos. Problemas pessoais mal resolvidos, além da precária formação educacional que se abate sobre a imensa maioria dos trabalhadores brasileiros.
Capaz de surpreender o mais precavido dos administradores, o ser humano carrega dentro de si uma grande capacidade inventiva, a qual nem sempre é empregada para o lado positivo das coisas.
Exemplo típico tem ocorrido hodiernamente com os denominados e-mails, a princípio concebido como ferramenta de trabalho, logo foi objeto da capacidade inventiva do ser humano para que trouxesse desvio de função e graves dificuldades à empresa.
O e-mail profissional, também chamado corporativo, é fornecido pela empresa a seus funcionários como ferramenta de trabalho para facilitar e agilizar do desempenho da função, portanto, constitui propriedade da empresa. Aqui, a empresa arcar com os custos do registro e de acesso e conexão à internet. [2]
Traduz-se em um serviço de correio interno e privativo da empresa, voltado exclusivamente para o exercício de sua atividade comercial, não cabendo ao empregado valer-se deste instrumento de trabalho para dar destinação diversa, utilizando-o para assuntos de interesse pessoal ou privado.[3] 
Esta categoria de e-mail é passível de monitoramento pelo empregador, cujo objetivo primordial é a proteção das informações da sua empresa, bem como um meio de evitar atividades ilegais e abusivas pelos seus empregados, capazes a afetar a imagem da empresa e gerar possíveis prejuízos, portanto, não há violação de qualquer expectativa de privacidade e confidencialidade.[4] 
Ganhou notoriedade nos meios juslaboralist
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