O DIÁLOGO DAS FONTES APLICADO AOS CONTRATOS BANCÁRIOS: UTILIZAÇÃO DA TEORIA NA EXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE.
 
 
Paola Bianca Batista Signorini[1]
 
 
Palavras Chave: Constitucionalização, Direito Civil, Contrato Bancário, Consumidor, Abusividade, Proteção.
 
 
Resumo: O texto apresenta a necessidade de que seja, um contrato bancário, de adesão na sua essencialidade, analisado sob a ótica do diálogo das fontes para que sejam sanadas as abusividades praticadas em desfavor da parte vulnerável da relação estabelecida, como forma de efetivação da proteção do consumidor, aplicando-se uma novel releitura do contrato privado, flexibilizando a autonomia da vontade em detrimento da proteção jurídica do consumidor com a preponderância  dos Princípios incluídos pela CF/88 e o CDC ao Código Civil de 2002 em relação às abusividades praticadas em tais contratos, verificando-se não somente as cláusulas contratuais em si, mas, em quê condições foram estipuladas e se no momento da contratação foram observados tais preceitos.
 
 
1. Introdução
 
A presente pesquisa consiste em uma provocação aos juristas e principalmente aos órgãos do Poder Judiciário que têm a função de jurisdição, isto é, aos julgadores, para que analisem os contratos bancários sob a ótica do Diálogo das fontes, atentando para as preponderâncias da Constituição Federal, do Código de Defesa do Consumidor e sua incidência sobre algumas normas do Direito Civil.
O trabalho será desenvolvido a partir de um estudo sobre o antigo código de 1916 e uma análise de seus Institutos, indicando posteriormente a promulgação da Constituição Federal e a criação de uma lei protetora das relações de consumo, isto é, a Lei 8.078/1990, se tratando do Código de Defesa do Consumidor e a sua leitura em conjunto com o Código Civil de 2002, demonstrando a realização de uma constitucionalização do Direito Civil. Após a apresentação desses temas será apresentada também uma nova ótica do direito privado na qual será defendida a relativização da autonomia da vontade pela proteção contra o abuso em face do consumidor vulnerável, num contexto dentro dos contratos bancários, de adesão. O trabalho consiste em uma sequência lógica e cronológica da criação de cada legislação e com a sua posterior incidência e após uma análise das jurisprudências produzida a partir da difusão da Teoria do Diálogo das fontes, isto é, da interpretação sistemática e inter-relacionada da CF/88 e do CDC com o Direito Civil e a partir desse diálogo a justificativa de mudança do Código Civil em 2002.
Apresentando-se referências bibliográficas de doutrinadores adeptos à corrente posicionada favoravelmente à constitucionalização do Direito Privado e ao Dialogo das Fontes, doutrinadores como Judith Martins-Costa, Claudia Lima Marques, Benjamin, Tepedino e Rizzardo entre outros. Logo, após, inicia-se um estudo sobre o Poder Judiciário reconhecendo as abusividades contratuais sob a nova ótica apresentada e comentando-se a jurisprudência defensora da ideia aqui apresentada, concluindo-se o trabalho com uma orientação fundamentada aos magistrados brasileiros.
 
2. Caracterizando a tradição jurídica do Código Civil de 1916
 
O Código Civil de 1916 era um conjunto de leis que nascera sob a influência da Revolução Francesa e adotava os valores do “Estado Liberal”. A concepção clássica de “contrato”, centrada na ideia de valor e força da vontade, influenciou o pensamento jurídico brasileiro daquela época, inserindo-se no direito civil pátrio. Cabe destacar que no antigo Diploma Civil de 1916 refletia-se a visão dominante das elites europeias do século XIX, pois que concretizado no individualismo e no liberalismo jurídico.
Nele, o indivíduo, que era considerado sujeito de direito pela capacidade de ser titular de relações patrimoniais, deveria ter plena liberdade de adquirir bens e deles dispor, pois que o diploma civil utilizava como base o contrato e a propriedade, que se traduziam por serem instrumentos que asseguravam que permanecesse o universo jurídico voltado à aquisição e à manutenção do patrimônio.   
Como bem afirma Fachin, em sua obra Teoria crítica do Direito Civil, ser sujeito de direito significava ser “sujeito de patrimônio”, que para tanto precisa comprá-lo, sendo em igual medida “sujeito do contrato”, bem como sujeito de família, recebendo o Código a designação “de o ‘Estatuto Privado do Patrimônio’, exatamente porque se coloca como a constituição do homem privado titular de um patrimônio, ideia projetada, em parte, para o CCB de 2002”[2].
O Código Civil vigente em 1917 tinha como principal escopo as relações patrimoniais e considerava como sendo protagonistas da sua normatividade o contratante, o cônjuge varão, o proprietário e o testador; privilegiando as relações de cunho patrimonial em detrimento das que não tinham como sujeitos pessoas sem titularidade no âmbito patrimonial. Cita Gustavo Tepedino em sua obra com trecho abaixo transcrito:
 
 
O Código Civil de 1916 cuidava das relações patrimoniais por excelência, levadas a cabo por seus quatro conhecidos protagonistas: o contratante, o marido, o proprietário e o testador. Regulamentava as relações patrimoniais e desconsiderava as peculiaridades e demandas dos sujeitos que não poderiam ser titulares de direitos patrimoniais, como a mulher, por exemplo – e não é por outra razão que o direito de família assegurava ao marido a chefia da sociedade conjugal[3].    
 
 
Também, Judith Martins-Costa assinala as características da nossa primeira Codificação aduzindo que “O Código traduz, no seu conteúdo liberal no que diz respeito às manifestações de autonomia individuais, conservador no que concerne à questão social e às relações de família -, a antinomia verificada no tecido social entre a burguesia mercantil em ascensão e o estamento burocrático urbano, de um lado, e, por outro, o atraso o mais absolutamente rudimentar do campo, onde as relações de produção beiravam o modelo feudal (grifo nosso).[4]
No que diz respeito ao contrato, na doutrina liberal do século XIX, este tinha, como direção, o dogma da autonomia da vontade, sem limites. As partes poderiam livremente estipular o conteúdo das cláusulas contratuais, que o tornava obrigatório. Não se levava em conta o desequilíbrio na formação ou na execução do contrato. Como Rosa Maria de Campos Aranovich, pode-se dizer que “as relações privadas e especialmente obrigacionais assentam-se, como já referido, no princípio da autonomia da vontade. Este, de acordo com Carlos Alberto Mota Pinto, consiste no poder reconhecido aos particulares de auto-regulamentação de seus interesses, de autogoverno de sua esfera jurídica”.[5]
O Direito Privado representado pelo seu Código Civil de 1916 visava predominantemente proteger um valor que era considerado sinônimo de realização da pessoa, era a propriedade, pela qual a maioria dos interesses privados girava. Cabe ressaltar que, o caráter patrimonialista do código hoje revogado, se evidenciava simplesmente quando se constata que os principais institutos objeto da tutela jurídica na esfera privada eram o patrimônio (domínio sobre os bens) e o contrato que nada mais era do que a forma de circulação da propriedade).
Relevante é reconhecer que a pessoa humana estava afastada do objeto ou mesmo da proteção da legislação civil (privada), mesmo quando se analisa o mais “pessoal” dos direitos civis, o direito de família verifica-se que tal direito é envolto pelo predomínio do cunho patrimonialista, para exemplificar tal assertiva utiliza-se o fato de que no código civil de 1916 a desigualdade entre os filhos servia para somente proteger o patrimônio familiar e nem de longe a personalidade da criança. Como bem anota Paulo Luiz Netto Lôbo “Na curatela do pródigo, a prodigalidade é negada e a avareza é premiada. A desigualdade dos filhos não era inspirada na proteção de suas pessoas, mas do patrimônio familiar. A maior parte dos impedimentos matrimoniais não tem as pessoas, mas seus patrimônios, como valor adotado”.[6]
Então, com o advento da Magna Carta promulgada em 1988, ocorrera incidência em todo o ordenamento jurídico, de princípios e ideais trazidos por essa “Carta do Povo”, várias inovações foram incorporadas no ordenamento tais como no Direito de família, no tocante à filiação, no direito das coisas, ao reconhecer a função social da propriedade e ainda restringindo a liberdade de contratar em prol do interesse público.
 
3. A constitucionalização do Direito e a (re)forma do Direito Privado.
 
O Diploma Constitucional de 88 fez então surgir a expressão: “constitucionalização do Direito Civil”, pois que importantes institutos do direito privado, como a propriedade, a família e o contrato, assentaram seus alicerces nos princípios e normas constitucionais e evidenciando uma relação harmônica entre leis especiais, normas codificadas e preceitos constitucionais.
Ocorrera com isso um deslocamento do centro da disciplina jurídica das relações privada, permanecendo o Código Civil como fonte residual e supletiva nos diversos campos abrangidos pela legislação extravagante e constitucional.
Com a promulgação de uma nova Ordem Constitucional denotou-se a extrema urgência em reformar-se a lei civil pátria, pois que com o advento da Nova Constituição o Código Civil de 1916 estaria obsoleto, já que o teor constitucional modificou a visão, e o foco do Diploma Civil, contudo a revisão do Código Civil iniciou ainda em 1967 com a instauração de uma comissão sob a supervisão de Miguel Reale a qual apresentara um anteprojeto em 1972 com o objetivo de preservar, quando viável fosse, no aspecto geral, a estrutura e as disposições do Diploma Civil de 1916, contudo apresentado modificações na parte especial, com fundamento nos valores éticos e sociais evidenciados pela experiência legislativa e jurisprudencial adequando também muitos textos quais foram superados pelo progresso natural da ciência jurídica e também para afastar da lei civil as concepções individualistas já ultrapassadas e incompatíveis com a socialização do direito contemporâneo, dando a devida importância ao valor fundamental da pessoa humana.
Após várias discussões e reformulações, somente em 2002 fora aprovado o Novo Código Civil Brasileiro o qual traz como principais características: A preservação da estrutura do antigo código, mas com a atualização necessária fortalecendo uma moderna sistemática civil; a unificação do direito civil das obrigações reconhecendo a autonomia doutrinária do direito civil e do direito comercial; inclui algumas matérias de leis especiais produzidas posteriormente à 1916, exclui matéria de ordem processual permanecendo aquelas normas de natureza material; sendo que a mais relevante consiste na implementação do sistema de cláusulas gerais de caráter genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, que utilizará a interpretação para a solução dos litígios.
O principal fundamento para a inserção das cláusulas gerais consiste no fato de que as leis rígidas e aplicáveis a tudo são insuficientes sendo capazes de fazer incidir graves injustiças e ainda tais cláusulas se denota em um instrumento eficaz para a harmonização entre o sistema jurídico, a organização social e econômica e os princípios constitucionais. Como exemplo pode-se indicar a cláusula geral que exige um comportamento condizente com a probidade e boa-fé objetiva (CC, art422) e a que proclama a função social do contrato (art. 421), deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência a definição do seu alcance e ao cargo do julgador a melhor utilização aplicável ao caso concreto.
Em análise ao conteúdo do Moderno Direito Civil deve-se confirmar que agora o seu objeto consiste em ser a tutela da personalidade humana que disciplina a personalidade jurídica, a família, o patrimônio e sua transmissão e merece destaque de que o novo diploma civil de 2002 elegera como princípios básicos a socialidade a eticidade e a operabilidade, pelos quais reflete, na socialidade, a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda do valor fundamental da pessoa humana, pelo principio da eticidade considera-se o valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores, observando-se as palavras de Carlos Roberto Gonçalves que define o princípio da eticidade de forma clara e objetiva no trecho abaixo transcrito:
 
O princípio da eticidade funda-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos. Confere maior poder ao juiz para encontrar a solução mais justa e equitativa. Nesse sentido, é posto o principio do equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o direito obrigacional. Reconhece-se, assim a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa.[7]
 
Pelo Princípio da Operabilidade pode-se utilizar como sinônimo “simplicidade” e efetividade no sentido de concretude.
Dessarte, se denota que a expressão Direito Civil Constitucional traz a necessidade de que se faça uma leitura ou mesmo que se interprete  o Diploma Civil Brasileiro à luz da Carta Magna de 1988, redefinindo, portanto, as categorias jurídicas civilistas tomando por base fundamentos e princípios constitucionais principalmente nos pilares do Estado Democrático Brasileiro que é a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social, e a igualdade substancial como bem refere Carlos Roberto Gonçalves. [8]
 
4. A proteção contra o abuso como forma de relativização do princípio da autonomia da vontade
 
Diante de todo o estudo acima realizado, há que se atentar que a teoria contratual clássica na qual existe o “dogma da autonomia da vontade” que expressava a teoria da liberdade contratual, pois que em tese havia igualdade entre os contratantes, no mundo passado, atualmente, não faz mais sentido acreditar em tal assertiva.
Há que se observar que atualmente os contratos são massificados, contratos de adesão pelos quais, em seu efeito prático limitam potencialmente  liberdade contratual, nas palavras de Claudia Lima Marques no trecho abaixo transcrito[9]:
 
No Campo prático dos fatos, com a proliferação dos contratos de massa, especialmente dos contratos de adesão, a liberdade contratual já se encontrava limitada. Ao contrário do que se acreditava, o dogma da liberdade contratual tornou-se uma ficção – em liberdade de um e opressão do outro -, assim como a esperada livre concorrência não foi suficiente para conduzir a resultados aceitáveis. A concentração das empresas e os monopólios, estatais ou privados, reduziram a liberdade de escolha do parceiro. Em casos de serviços imprescindíveis como água, luz, transporte, fala-se mesmo em obrigação de contratar, assim também no caso de seguros tornados obrigatórios, pois permanece a liberdade de escolha do parceiro, mas não a de redigir ou não o contrato. O dirigismo contratual passa a dominar. O conteúdo de muitos contratos será ditado, regulamentado ou autorizado pelo poder estatal. Os contratos pré-redigidos pelas empresas substituirão o negócio jurídico bilateral antes concluído individualmente, desaparecendo o laborioso processo de negociações e discussões preliminares. Permanece a liberdade de contratar, isto é, a de realizar ou não um determinado contrato, mas a liberdade contratual, liberdade para determinar o conteúdo da relação obrigacional sofreria graves limitações através das novas técnicas de contratação e, também, através do intervencionismo legal na vida dos contratos, por exemplo, quando da fixação obrigatória de preços ou da renovação compulsória de locações para os atuais inquilinos.[10]
 
 
Necessário frisar que é frequentemente sob o império da necessidade que o indivíduo contrata daí ceder facilmente ante a pressão das circunstâncias; premido pelas dificuldades do momento, o economicamente mais fraco sempre cede às exigências do economicamente mais forte; negligenciado a liberdade, que será de um só dos contratantes; necessário constatar que houve grande abusou dessa liberdade durante o liberalismo econômico, fato que ocasionara a criação de normas tendentes a limitá-la[11].
Com a necessidade de uma proteção à existente desigualdade criaram-se leis como o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, categoria protegida constitucionalmente, que abrange os serviços de natureza bancária (art. 3º, parágrafo 2º), sendo editadas com o com a intenção de preencher a lacuna existente no sistema legislativo, que havia sido concebido ao tempo do Estado Liberal, para ajustá-lo à nova realidade econômico-social do universo em que se vive, e, sobretudo para adequá-lo à contratação padronizada, desconhecida em outros tempos.
Em se considerando a boa-fé objetiva, a função social do contrato e a incidência dos direitos fundamentais, no sentido a contraditar ao princípio da autonomia privada, tradução jurídica da livre iniciativa do sistema político-econômico, para que haja uma incidência dos valores fundamentais visados pelo ordenamento jurídico.
Os interesses patrimoniais devem, assim, adequar-se à nova realidade, pois a pessoa prevalece sobre o valor, consoante ao que estabelece a Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, que a República Federativa do Brasil, baseada, entre outros valores, na cidadania, na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, tem por objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e bem estar de todos. [12].
A partir da fundamentação acima categoricamente defendida, observa-se uma preocupação com a finalidade social dos contratos e dentro deles, especificamente, os de cunho bancário e os direitos de crédito que devem ser observados sob uma ótica da existência de sociedade de massas atual, devendo-se proteger em nome da dignidade da pessoa humana e do livre desenvolvimento da personalidade, os chamados “mais fracos”; os consumidores.
Cabe ressaltar que por tudo o que já foi defendido, sob a égide do Código Civil atual que obedece a Constituição Federal vigente, exige-se que a autonomia privada atenda aos ditames da justiça social e dos direitos fundamentais e porque tais direitos fundamentais podem fazer incidir efeitos nas relações contratuais bancárias de adesão, sujeitas ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Urge que se questione qual o objetivo do contrato bancário (contratos de adesão) para que se identifique a função social que ele possa exercer, merece consideração o fato de que o crédito é a troca de um bem atualmente disponível por uma promessa de pagamento, sendo, deste ponto de vista, uma noção mais ampla do que a noção jurídica de empréstimo, é dizer ainda, de contrato bancário[13].
Não há dúvida de que o crédito é o que fomenta a economia capitalista e, por meio dele, financia-se tanto a produção como o consumo, sem olvidar que a função de fomentador do crédito é exercida, principalmente, pelo sistema bancário, por meio dos contratos bancários[14], e que as operações de crédito passaram a ser efetuadas em massa, concentrando-se basicamente nos bancos e instituições financeiras que mantêm o monopólio de fato e de direito da captação, guarda e aplicação do dinheiro do público. O contrato bancário é o negócio jurídico realizado por um banco, por uma instituição financeira em geral, que tem por objeto ato de intermediação do crédito.
 As instituições bancárias são detentoras de poder social porque dispõem de poderio econômico suscetível de conformar aspectos relevantes, senão fundamentais, da sociedade (crédito e dinheiro), chegando até mesmo deter poderes normativos, inconvenientemente para o resto do sistema, tolerados e institucionalizados. Os contratos bancários enquadram-se no rol dos chamados contratos de adesão, pelos quais a participação de um dos contratantes se resume à aceitação, em bloco, das cláusulas estabelecidas pela outra parte, aderindo a uma situação contratual que se encontra previamente definida em todos os seus termos.
 Os contratos bancários de adesão são instrumentos de circulação de riquezas da sociedade e deveriam funcionar como instrumentos de proteção dos direitos fundamentais, cujos paradigmas fossem capazes de concretizar não só a nova ordem econômica constitucional, mas também os mandamentos de igualdade entre os desiguais, de liberdade material das pessoas físicas e jurídicas e, em especial, da dignidade daqueles sujeitos enquanto pessoa humana.
Há que se reconhecer a importância da política de disponibilização de crédito, também há que se diagnosticarem seus impactos na sociedade e no sistema monetário nacional. Contudo, no âmbito do Poder Judiciário, imprescindível uma compreensão profunda da ideia de que o contrato, assim como as relações creditícias, não envolve apenas os que nominalmente nele figuram.
Todavia, mesmo após tais considerações, não há como admitir, o sacrifício dos direitos fundamentais em prol dos contratos bancários. O que deveria ocorrer seria a existência harmônica entre a atividade bancária, na sua expressão maior, o contrato bancário de adesão, com os princípios norteadores do valor social da livre iniciativa, a que se refere o art. 170 da Constituição Federal de 1988.
Não podem os Direitos Fundamentais preceituados na Magna Carta de 1988, ficar à mercê do mercado e, por consequências, das oscilações das políticas creditícias, pois que se deve priorizar, nos contratos de consumo, o princípio da função social do contrato e o valor social da livre iniciativa, pois que se pretende muito mais do que a proteção do hipossuficiente, mas, sim, a eliminação, do mercado de consumo, de uma série de comportamentos lesivos aos consumidores em geral, permitindo-se por meio desta providência, que se desenvolva um mercado de consumo mais sadio, conciliando verdadeiramente os ideais da livre iniciativa com o desenvolvimento integral da personalidade do consumidor.
Destaca-se então que a ordem econômica deve se harmonizar com a legalidade constitucional e com a finalidade social do contrato. Nas palavras de Luiz Edson Fachin e Gabriel Schulman, “o contrato passa a ser vislumbrado em suas várias dimensões, aproximando-se de ideias tais como perspectiva econômica, negocial, social, promocional, regulatória e institucional. Rediscutem-se suas funções, dando acepção lata à locução ‘função social’. Destarte, o contrato afigura-se como meio destinado à circulação (e acúmulo) de riquezas, mas também como ferramenta de intervenção estatal e ‘instrumento de transformação social’”[15].   
Considerando que o Nosso Código Civil de 2002 modificou a forma de interpretação do princípio jurídico do “pacta sunt servanda” diminuindo o poder da autonomia da vontade em detrimento dos preceitos Constitucionais vigentes a partir de 1988, como já fora argumentado anteriormente, isso incorre em dizer que, por essa razão não se discute a possibilidade de revisão judicial das avenças bancárias, pois que o princípio do pacta sunt servanda, o qual estabelece que o contrato é lei entre as partes, é atenuado pela teoria da imprevisão (rebus sic standibus), permitindo a revisão e até mesmo a declaração de nulidade das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais e obrigações excessivamente onerosas (Código de Proteção e Defesa do Consumidor, arts. 6º, V, e 51, IV; Código Civil de 2002, arts. 317 e 478 a 480), sem que com isso, inclusive, haja mitigação da garantia constitucional do ato jurídico perfeito.
Observa-se que a função social do contrato não é capaz de eliminar o princípio da autonomia da vontade, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais acolhem os valores jurídicos mais relevantes à sociedade, que se traduzem na expressão da dignidade da pessoa humana. Tais direitos constroem um sistema axiológico consagrado pela Constituição, e prestigiado tanto pelo Estado como pelos particulares em suas relações privadas, constituindo-se no forte pilar do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.
 À luz da Constituição Federal de 1988, o constituinte elevou a dignidade humana à fundamento da República e em decorrência disso, todo o ordenamento jurídico nacional perpassa pela preocupação com a tutela da pessoa humana, seja nas relações Estado e indivíduo, seja nas relações entre sujeitos privados. A pessoa é o fim, e o Estado apenas o meio para a garantia e a promoção dos seus direitos fundamentais.
Cabe ressaltar que nos contratos bancários, a autonomia privada tem por base o direito de propriedade e ao princípio da livre iniciativa. Todavia não deve ser ilimitada ou um princípio absoluto porque é submetida a juízos de licitude e de valor, por meio dos quais se determina a compatibilidade entre o ato e a atividade, de um lado, e o ordenamento jurídico, primando-se pela concretização dos constitucionais que se posicionam de outro, pois que a liberdade contratual é regida pelos fundamentos da Constituição que submete os contratos ao princípio essencial da solidariedade social, o valor da dignidade da pessoa humana e a prevalência do bem comum, estabelecendo, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. . A livre iniciativa econômica se garante constitucionalmente em função do valor social que representa, de modo que os particulares não podem, com fulcro no princípio da autonomia privada, afastar livremente os direitos fundamentais.
Necessário observar que pela teoria mediata ou indireta, para que incidam dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, podendo se concretizar pela intervenção mediadora do legislador que por meio de atividade interpretativa exercida pelo juiz na aplicação, em concreto, de um determinado comando legal (cláusulas gerais e conceitos indeterminados do Direito Privado) deverá o fazer à luz dos direitos fundamentais. Nem toda a renúncia ao exercício de direito fundamental contida em contrato bancário de adesão é válida só pelo fato de o aderente estar previamente contratando. O caso concreto é que dirá quanto à sua validade. O que reforça a posição de que não são esses contratos imunes aos direitos fundamentais.
No que tange ao contrato na visão atual diz-se que em relação á função social do contrato e o seu efeito vinculante, se constata que a regra do pacta sunt servanda é relativizada para permitir a comutatividade das prestações, devendo as partes contratantes buscarem a realização do fim objeto do contrato e não de possíveis vantagens econômicas paralelas à função do instrumento da avença.
 
5. O Poder Judiciário e a Nulidade Contratual das Condições Abusivas.
 
Para que sejam então, estabelecidos elementos que busquem dar proteção contratual e efetiva aos abusos cometidos contra os consumidores a Jurisprudência vem realizando um diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002, amparado na Constituição Federal.
Na visão de Benjamin[16], a teoria do Diálogo das Fontes foi desenvolvida pelo jurista alemão Erik Jayme quando professor da Universidade de Heidelberg, a tese fora apresentada em 1995 na cidade de Haia na Holanda, que resumidamente propôs uma “conversa” entre as fontes do direito, para que fossem aplicadas de maneira coordenada, devendo os juízes “escutar” o que elas dizem.
E foi após isso que, essa teoria fora reconhecida pelo STF, no ano 2006, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591/DF, sendo que na decisão ficou estabelecida a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor a todas as atividades bancárias. Tal decisão se denota no principal marco jurisprudencial para que se conclua que as Instituições Bancárias estabelecem relação de consumo com seus clientes e em decorrência disso devem obediência às normas do Diploma consumerista sendo na decisão utilizada a teoria do Diálogo das Fontes como alicerce.
Analisando-se julgados posteriores, utilizando a visão de Claudia Lima Marques (2011) aduzindo que a Jurisprudência tem atentado para esses dois novos paradigmas e que desenvolveu este caminho de renovação dos contratos, com base em um diálogo valorativo e iluminado pelo artigo 5º, XXXII, da CF/1988 entre a lei antiga e/ ou lei especial referente ao contrato e o CDC utiliza a doutrinadora, um acórdão proferido pelo TJRJ sobre Planos de saúde.
Ocorre, no caso em comento, a discussão sobre uma cláusula contratual que previa o aumento da contribuição em razão de ingresso em faixa etária diferenciada aumento de 100%, utilizara o Tribunal indicado o Diálogo das Fontes para a redução do percentual indicado no contrato para 30% justificando que “Dentre os novos sujeitos de direito que o mundo pós-moderno identifica, a Constituição Federal de 1988 concede uma proteção especial a dois deles, que interessa ao tema dos planos de saúde: o consumidor e o idoso” e ainda dispôs que “Disto resultam alguns efeitos no âmbito do direito privado, destacam-se uma comprometida interpretação da lei e das cláusulas contratuais e um maior rigor no controle de cláusulas abusivas”[17].
A decisão indicada justificou que ainda que clara e expressamente prevista cláusula de aumento da contribuição do aderente ao plano naquela forma de contratação revelou-se abusiva e dessa forma, nula, pela incidência do CDC, tal cláusula por ter índice de reajuste tão elevado, configurando obstáculo à permanência do segurado em tal plano, aplicando-se o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
Necessário que se considerem as novas decisões que se justificam por meio do diálogo entre os diplomas legais acima indicados merecendo destaque o julgado do STJ que também se alicerça no dever de informação da instituição bancária previsto no Código de Defesa do Consumidor, no que se refere à capitalização de juros, Observe-se a recentíssima decisão do STJ a qual considerou que embora os contratos bancários façam parte do cotidiano da população, eles ainda são incompreensíveis para a maioria dos consumidores. “Nesse contexto, a capitalização de juros está longe de ser um instituto conhecido, compreendido e facilmente identificado pelo consumidor médio comum”[18], apontou.
Atribuiu-se, portanto, à instituição financeira o dever de prestar informações de forma clara e precisa. O diploma consumerista impõe expressamente a prestação de esclarecimentos detalhados e corretos sobre todas as cláusulas que compõem o contrato, sob pena de incorrer em abuso contratual. Também nesse contexto o STJ também se manifestou no sentido de que a contratação expressa da capitalização de juros deve ser clara, precisa e ostensiva, não podendo ser deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa de juros mensal e quando reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora.[19]
Em destaque outra decisão[20] que demonstra o entendimento Judiciário contra a abusividade sofrida pelo consumidor consiste no fato de que inexistindo cláusula que admita a capitalização mensal resta descaracterizada a mora, e diante de tal descaracterização fica impedida a Instituição bancária de inscrever o cliente em cadastro de inadimplentes.
E o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que também acompanha os Tribunais Superiores como no exemplo da decisão que diz ser possível a revisão judicial do contrato com base na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional visando adequar tal contrato ao ordenamento jurídico vigente e afastar eventuais abusividades e onerosidade excessiva, aplicando o Código de Defesa do Consumidor, exemplo dado na decisão da Apelação Cível n. 70060417870, julgado em 28/08/2014[21].
Todas essas decisões acima comentadas demonstram um novo panorama a ser seguido, utilizando, com seu efeito prático, o diálogo das fontes como forma de orientação para a efetivação da proteção do consumidor na minimização das abusividades contratuais realizadas pelas Instituições Bancárias em detrimento da vulnerabilidade do consumidor. 
 
 
6. Considerações Finais
 
Após toda a pesquisa efetivada pôde-se constatar a necessidade de um diálogo entre a Constituição Federal/88, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil/2002 diante da análise de abusividades dos contratos de adesão, isto é, dos Contratos Bancários. O processo de constitucionalização do Direito Privado implicou numa releitura de alguns dos pressupostos contratuais, principalmente, pela previsão constitucional de proteção ao consumo.
Esse ideal regulatório às relações consumeiristas acabou irradiando os seus efeitos a boa parte das contratações bancárias, exigindo uma revisão da prática contratual existente até então. O antigo de 1916 que apresentava uma visão patrimonialista e com inadmissível intervenção estatal nas relações privadas não serviria mais para regular tais relações, escapando a lei da realidade social existente.
Surge então a Constituição Federal de 1988, um pouco antes já havia estudos de diversos juristas a cerca da necessidade de o direto e as leis, voltarem-se para a pessoa no sentido de protegerem o sujeito do direito que nada mais é que a pessoa protegida nos princípios e fundamentos da Magna Carta promulgada em 88. E em se reconhecendo que norma alguma do Ordenamento Jurídico Brasileiro pode ser conflitante ao Diploma Constitucional Pátrio, houve então a necessária modificação da visão e do objeto de proteção do Direito Privado, deixou-se de proteger “a coisa”, para se dar maior importância à “pessoa”. O contrato que se fundamentava em “pacta sunt servanda”, fazendo a “lei” para as partes, agora deve obedecer e buscar a sua função social e se submeter à Supremacia do Interesse público em detrimento do interesse particular. A autonomia da vontade deve agora ser flexibilizada e não absoluta como o era antes de 1988.
Relevante atentar que o antigo Código Civil de 1916 fazia uma aplicação literal de seus dispositivos, e a vontade das partes, expressa no contrato, fazia lei entre eles, o contrato era a lei entre as partes. Com a determinação dada pela Constituição Federal para que fosse respeitado o Direito do Consumidor e aplicando aos contratos bancários o Código de Defesa do Consumidor houve a necessidade de se investigar as condições em que fora firmado o contrato verificando se na contratação fora cumprido o dever de informação, e se a parte vulnerável fora devidamente informada com precisão e clareza das cláusulas incidentes ao contrato firmado.
Nesse sentido, visando a promoção da realização da justiça social no âmbito contratual, vem se concebendo uma aplicação conjunta de normativos legais, notadamente,  aplicando o Diálogo entre o Direito Civil, a Constituição Federal vigente e o Código de Defesa do Consumidor. Essa postura vem sendo conhecida como diálogo das fontes.
Há que se reconhecer que a visão pró-bancária está, aos poucos, (um pouco devagar demais aos olhos dos juristas pró-consumidores e constitucionalistas) se dissipando e finalmente, concretizando paulatinamente os ideais elencados no Novo Diploma Civil de 2002, talvez seja o fenômeno da permanência usual e costumeiras da utilização do ordenamento ultrapassado mesmo após a inserção de novos horizontes legais, a demora em nos adequarmos mais rapidamente às novidades jurídicas. Devem lembrar os operadores do Direito que ele não se constitui em elemento estanque, ele se modifica periódica e rapidamente e devemos estar atentos a estas modificações.
Observando-se em especial os contratos bancários, urge que os operadores do direito, utilizando-se desta nova ótica do Direito Privado, reconhecendo que é realidade a constitucionalização do Direito Civil, utilizem melhor a “balança” promovendo uma justiça mais eficaz e reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor parte contratante adesivamente e a excessiva vantagem financeira auferida pelas Instituições bancárias.
Mas como promover a realização da justiça social aplicando o direito civil constitucional? Simplesmente, utilizando os instrumentos legais de proteção da parte mais fraca da relação, isto é, o consumidor/financiado, deferindo processualmente, a inversão do ônus da prova ao consumidor (quando autor em processo de discussão de cláusulas abusivas), visando com isso o equilíbrio da balança da desigualdade real entre poderosas Instituições Bancárias e o financiado.
Também caberá aos Magistrados brasileiros atentarem para o fato de que atualmente não faz mais sentido, diante da Constitucionalização do Direito Civil, considerar que o contrato faz lei entre as partes, deve-se sim, atentarem para a função social do contrato e a vedação do Diploma Civil Brasileiro vigente, pois que, não se pode considerar que, um contrato de financiamento pelo qual se adquira “um veículo e se pague o valor de três veículos”, alcançara a finalidade social a que se propusera.
Quando for materializada a real proteção ao consumidor frente a discrepância das relações bancárias e se efetivarem os ideais e fundamentos da Constituição Federal será quando efetivamente existirá a tão almejada Justiça!
 
7. Referências Bibliográficas.
 
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[1] Advogada atuante na área Cível, Bancária. Pós-Graduanda em Direito Civil com ênfase em Direito Bancário e do Consumidor pela IMED, Juíza Leiga da Comarca de Soledade.
[2] FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 298.
[3] TEPEDINO, 2003, p.116
[4] MARTINS-COSTA, op. cit, p. 266. Antonio Carlos Wolkmer afirma que “o Código Civil, em que pesem seus reconhecidos méritos de rigor metodológico,sistematização técnico-formal e avanços sobre a obsoleta legislação portuguesa anterior, era avesso a grandes inovações sociais que já se infiltravam na legislação dos países mais avançados do Ocidente, refletindo a mentalidade patriarcal, individualista, e machista de uma sociedade agrágria preconceituosa, presa aos interesses dos grandes fazendeiros de café, dos proprietários de terra e de uma gananciosa burguesia mercantil. (WOLKMER, op. cit. p. 89)
[5] ARANOVICH, Rosa Maria de Campos. A incidência da constituição no direito privado. Revista da Procuradoria-Geral do Estado, Porto Alegre, 22 (50):47-58, 1994. p. 53.
[6] LÔBO, Paulo. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/507>. Acesso em: 23 ago. 2014.
[7] GONÇALVES, 2014, p.43-44)
[8] GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil 1 Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.
[9] MARQUES. Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 6ª edição. 2011.
[10] (MARQUES, 2011, p. 269
[11] FILOMENO, José Geraldo Brito. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover... [et al.]. 9 ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 25.
 
[12] GONDINHO, André Osório. Direito constitucional dos contratos: a incidência do princípio da dignidade da pessoa humana. – São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2010, pp. 24-25.
[13] Waldirio Bulgarelli, partindo da noção jurídica de crédito, ou seja, de direito à prestação do devedor, destaca que não pode ela ser confundida com os negócios jurídicos de crédito porque estes, sim, implicam intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação. In: BULGARELLI, Waldirio.
Títulos de crédito, 10 ed. atual. – São Paulo: Editora Atlas, 1994, p. 22.
[14] WALD, Arnoldo; WAISBERG, Ivo. Legislação, jurisprudência e contratos bancários. In: FONTES, Marcos Rolim Fernandes; WAISBERG, Ivo (coord.). Contratos bancários. – São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 40. Calha colacionar a lição de Arnaldo Rizzardo: “Na maioria das vezes, as pessoas físicas ou jurídicas comerciais ou industriais não têm meios próprios para atender as constantes demandas de aperfeiçoamento e expansão no ramo em que atuam. É o crédito que move a engrenagem para alcançar tais objetivos, o qual tem no banco o seu principal elemento técnico propulsor. Não se destina a criar riquezas, mas a possibilitar a sua circulação e acumulação, como faz ver Bonfim Viana. Efetivamente, os instrumentos tradicionais do crédito são as instituições financeiras. Elas recebem os depósitos e os investem no setor público ou privado. O banco promove a industrialização do crédito, o favorecimento da circulação de riquezas e enseja as condições de consolidação das poupanças individuais. Tem a função monetária enquanto é órgão de pagamento e crédito, ou quando age como órgão de investimento – funções que se entrelaçam e se completam. No tocante à atividade creditícia, age com recursos próprios e de terceiros, corporificados os últimos através de depósitos e conseguidos em função da confiança do público. Promove, ainda, o banco a coleta das poupanças individuais e transforma-as em recursos de giro. Sua atividade alimenta-se dos depósitos do público, que representam fundos líquidos e considerados primários. A soma dos depósitos constitui a massa dos recursos disponíveis. O banqueiro dispõe dos valores depositados mediante remuneração ao depositante”. In: RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário, 7 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 18.
[15] FACHIN, Luiz Edson; SCHULMAN, Gabriel. Contratos, ordem econômica e princípios: um diálogo entre o Direito Civil e a Constituição 20 anos depois. In: DANTAS, Bruno ... [et. al.]. Constituição de 1988: o Brasil 20 anos depois. – Brasília: Senado Federal, Instituto Legislativo Brasileiro, 2008, p. 367.
[16]BENJAMIN, Antônio Herman. Prefácio. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord.). Diálogo das Fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.5 - 7 .
[17] TJRJ, 10ª. Câm. Civ., ApCiv 0002388-66.2006.8.19.0063, rel. Des. José Carlos Varanda, j. 05.09.2007
[18] (STJ – Quarta Turma - AgRg no Ag. em Resp Nº 3.039 - 2011/0039765-5/RS  - Relator Ministro Luis Felipe Salomão - Data do Julgamento 28/02/2012 - Data da Publicação/Fonte DJe 02/03/2012)
[19] Resp n. 1302738.
[20] STJ - Quarta Turma - AgRg no Ag. em Resp Nº 3.039 - 2011/0039765-5/RS  - Relator Ministro Luis Felipe Salomão - Data do Julgamento 28/02/2012 - Data da Publicação/Fonte DJe 02/03/2012).
[21] Apelação Cível Nº 70060417870, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 28/08/2014)