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Artigo » Sheila Shimada

Sobre: advogada e mediadora. especialidades: direito de familia com foco em solução do conflito. elaboração de contratos, direito societário (fusão, incorporação e cisão soci...
Advogado
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OAB/SP 322241
Publicado em 04/12/2016 às 12:58:45

Fusão, Incorporação, Cisão, Participação societária entre empresas pode gerar a responsabilidade pelo pagamento de FGTS e INSS umas das outras.



O que é um grupo economico?

Grupos econômicos acontecem quando duas ou mais empresas estão interligadas por diversos motivos, podendo ser eles constituídos tanto por estruturas societárias (Holdings, coligadas, subsidiárias etc) ou por determinações judiciais (quando o judiciário determina que mesmo não tendo ligação societária, por fatores, como por exemplo: mesmos investidores ou sócios em comum em todas as empresas, ou quando existem varias empresas em nome de pessoas ad mesma familia, etc... estão interligadas e por isso formam um grupo empresarial chamado no direito de grupo econômico).

Como se forma um grupo economico?

O mais comum no Brasil é que a formação dos grupos seja decretada pelos juizes em processos judiciais trabalhistas ou tributários (execuções fiscais).

Porém, existem mais possibilidades de formação de Grupos econômicos como por exemplo: (i) convenção formalizada no registro público de empresas mercantis, por meio da qual empresas combinam esforços para concretização de determinado objeto ou projeto, chamados de grupos de direito, ou (ii) empresas submetidas à direção e controle centralizados, chamados de grupos de fato.

O primeiro modelo, de grupos contratuais, não é usual na realidade brasileira, de forma que o presente artigo restringirá a discussão acerca da responsabilidade do grupos econômicos formados pela centralização de direção e controle.

Os limites legais da responsabilidade de recohimento das verbas previdenciárias pelos grupos economicos.

O direito considera que as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico respondem solidariamente pelos débitos previdenciários umas das outras.

Nesses grupos, os limites da obrigação solidária (quando uma empresa não paga, a outra é obrigada a pagar mesmo que o funcionário não seja contratado por ela) é regida por uma série de leis que hierarquicamente determinam quais são as hipóteses em que uma é obrigada a pagar as verbas previdenciárias das outras ou não.

O Código Tributário Nacional, em seus artigos 124 e 125, traz o instituto da solidariedade para o âmbito tributário, aplicada nos casos de disposição legal expressa ou interesse comum na origem do fato gerador do tributo.

A responsabilidade solidária possibilita ao Fisco exigir o débito de forma integral de qualquer um dos responsáveis solidários, sem ordem de preferência.
Especificamente para débitos previdenciários, há extensão da obrigação para todas as empresas de um mesmo grupo econômico.

Existe grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da amplitude da responsabilidade pela obrigação tributária no Código Tributário Nacional.

O Fisco, com nítido caráter arrecadatório, pretende a interpretação genérica e individualizada dos dispositivos, aumentando o campo de incidência da norma.

Por sua vez, o contribuinte procura restringir a aplicação dos dispositivos através da análise de forma conjunta das normas tributárias.

Da análise do artigo 124, II, do CTN, a simples disposição em lei, como a existente na Lei 8.212/1991, seria suficiente para extensão da responsabilidade tributária.

Entretanto, nos termos do art. 146, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, cabe somente à Lei Complementar dispor sobre sujeição passiva em matéria tributária, limitação essa denominada reserva legal.

Tendo em vista que a Lei 8.212/1991 foi elaborada de forma ordinária, seu art. 30, inciso IX, que impõe a obrigação solidária pela formação de grupo econômico, é inconstitucional.

O CTN, criado por meio de Lei Complementar, possibilitou a extensão da obrigação tributária por disposição legal expressa, porém, não houve, e nem se poderia, a delegação de competência da Lei Complementar à Lei Ordinária.

Assim, face a inconstitucionalidade do dispositivo, poder-se-ia aplicar a obrigação solidária ao grupo econômico somente nas hipóteses de interesse comum no fato gerador, nos termos do artigo 124, I, e 128 do CTN, ou seja, quando as empresas pratiquem os atos em conjunto ou se beneficiem dos resultados.
Nesse sentido se manifestou o Supremo Tribunal Federal ("STF") no Recurso Extraordinário nº 562.276/PR.

O STF julgou determinou que as Leis Ordinárias não podem criar novos casos de responsabilidade tributária, como a obrigação solidária por grupo econômico, sem a observância do disposto no art. 128 do CTN, que obriga a vinculação ao fato gerador para extensão da responsabilidade.

Significa que qualquer lei que vise aumentar os limites da responsabilidade solidária (obrigar uma pessoa a pagar pela outra) deve ser elaborada respeitando as regras que o art. 128 do CTN determina, qual seja: A lei precisa identificar o fato gerador e só depois estender a responsabilidade de quem deve pagá-lo.
É um requisito meramente formal do direito, mas que precisa ser respeitado, caso contrário, a lei torna-se ilegal (estranho falar que uma lei possa ser ilegal, mas isso pode acontecer caso a lei não respeite “leis mais fortes” do que ela.

Assim, podemos observar que o STF direciona a aplicação da responsabilidade solidária das empresas com relação ao pagamento de verbas previdenciárias de outras sofre limitações e não pode ser aplicada indistintamente em qualquer ocasião.

Para que de fato ocorra o dever de uma empresa do grupo pagar as verbas previdenciárias de outra empresa do mesmo grupo que não pagou ou pagou menos do que devia as verbas previdenciárias (INSS, FGTS etc) é preciso que se comprove que a empresa responsável, se beneficiou das atividades do empregado da outra empresa.

O que acontece na prática e como a empresa pode ser prevenir de ser executada judicialmente?

Na prática, sempre que há a cobrança judicial de verbas previdenciárias não pagas ou pagas a menor, o Fisco busca na grande maioria das vezes encontrar algum vinculo societário (de fato ou de direito, formal ou não) que viabilize a defesa da tese de que há a existencia de um grupo economico para que o Fisco possa cobrar de tantas empresas quanto necessárias para garantir que a dívida seja paga (propósito arrecadatório).

Quanto mais empresas ligadas ao grupo economico, mas empresas o Fisco poderá cobrar, e, dessa maneira, maior será a sua chance de ver sua dívida quitada.

É por esse motivo que a tese de formação de grupo empresarial sempre que possível é suscitada pelo Fisco (que tem diversos métodos e setores que cuidam de encontrar esses vínculos entre empresas e sócios).

O papel do advogado é de (sempre que as circunstancias possibilitem) defender a empresa de ser considerada como um grupo economico (quando de fato não seja) para que a responsabilidade tributária não se estenda a todas as outras compromentendo o patrimonio de todas as que forem consideradas como participantes do grupo.

Para as empresas que desejam realizar fusões, cisões, incorporações, compra de ativos ou qualquer tipo de participação societária, é importante alertar que, na prática, ainda são grandes os riscos de redirecionamento das cobranças previdenciárias para outras empresas do mesmo grupo econômico, o que invariavelmente gera discussões judiciais e custos com apresentação de garantia e a respectiva defesa, devendo as empresas se prepararem para essa possibilidade.
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